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1、 “筹建”登记应慎行（崔钢）在日常登记工作中，会遇到一种情况，经营者在未取得相关审批的情况下，需要有一个“身份”来办理正式登记注册之前的手续，于是实践中，就有工商机关为其颁发了经营范围为“项目筹建”的营业执照（以下简称为“筹建营业执照”）。但是对于这种做法是否合法，我认为还有待商榷一、“筹建”营业执照产生的原因（一）、“筹建”营业执照产生的客观需求一种情况是办理一些手续需要有个合适的“身份”，例如有些批文或者许可证等手续，是必须要颁发给企业或者经济组织的，不能发给投资人或者股东等自然人的；另一种情况是，虽然有些手续可以先以投资人名义办理，但是后续过户等手续不但比较繁琐，而且还要花费一笔数额不小
2、的过户费用；还有一种种情况更为具体。投资人在取得营业执照之前，一定是已经投入了大量的财务用于企业的筹建，例如购买机器设备、经营场所装修、进行人员培训等等。例如，根据消防、卫生、食品安全等法律法规要求，要取得许可审批，必须实在装修完毕，人员培训完毕、设备到位之后才能进行现场考核评估。另外，由于验资之后，取得营业执照之前，投资人账户中的投资款无法动用，所以导致这些支出大多发生在验资之前。这就有可能造成两种后果，第一种是当事人得有双份的资金用来注册企业，一份用来前期投入，包括装修和购买机器设备等，另一份用来验资，这就大大加大了企业的负担，而且也是企业不得不找一些非法中介垫资注册公司。另一种后果是当事
3、人之前的支出要转化为企业资产的成本非常昂贵，评估是一笔不小的费用，而且还是额外的费用。（二）“筹建”营业执照颁发的法律依据1、国家的统一规定：中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则第五十七条规定“登记主管机关对申请筹建登记的企业，在核准登记后核发筹建许可证。” 国家工商局1991年6月5日曾经有对关于筹建登记问题的请示的答复（工商企字1991第176号）。答复中说“企业法人登记管理条例(以下简称条例)及其施行细则所规定的筹建登记，是指新建企业需要进行基本建设，其筹建期满一年的，应按国务院有关部门或省、自治区、直辖市人民政府的专项规定办理筹建登记”，并且强调“对不进行基本建设的筹建处不办理筹
4、建登记。”行政许可法实施后，上述规定已经失效。2、地方性规定：有些地方对于“筹建”营业执照有地方性规定，比较新的，例如北京市2011年6月24日以第234号政府令颁布的中关村国家自主创新示范区企业登记办法，第十六条规定“申请在示范区内设立企业，经营范围中有专项许可经营项目的，可以申请筹建登记。符合设立条件的，登记机关应当直接办理筹建登记，核发营业执照，并在营业执照中注明筹建项目”。 二、“筹建”营业执照应当慎行我认为，对于“筹建”营业执照还是不颁发的好。原因有以下三点：一是法律依据不足。目前办法“筹建”营业执照并没有明确的法律依据，中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则第五十七条只是说“筹
5、建证”，而没有说“筹建营业执照”。一方面“筹建证”和“营业执照”的法律地位也不相同，根据我国企业登记的法律规定，企业法人营业执照是同时确立了经营单位的“企业法人”和“经营主体”地位，而“筹建证”不具备这项作用；另一方面，行政许可法施行后，“筹建证”的合法性受到质疑，国家工商总局还明令作废了对关于筹建登记问题的请示的答复。至于北京市等地方性的规定，由于不具有普遍性，不能无原则地盲目借鉴。二是造成后果严重。最初的“筹建”的范围比较小，只限于“要进行基本建设”的，但是后来的实践中，“筹建”的范围一再被突破，逐渐扩大到了经营范围中有专项许可经营项目的，都可以申请筹建登记。我们在检查中发现，许多企业由于
6、前置审批文件比较难办，公然拿着“筹建”营业执照就开始经营了，而且许多还是“文化娱乐”等“高危行业”，造成了我们工作的被动，增大了我们的执法风险。三是有更为妥善的替代办法。面对问责机制的不断把严格，使我们的执法风险也不断上升，因此，对于筹“建事”营业执照我们要慎之又慎。事实实上，要解决投资人审批、验资等客观实际困难，除了颁发“筹建”营业执照之外，我们还可以在现行的法律框架之内，找到更为合法的做法。我建议，在当事人取得某个项目的前置审批之前，可以先办理一个经营范围中不含该项目的营业执照，待取得前置审批之后，再在经营范围中增加该项目。对于项目投资大，周期长的情况，甚至可以先在A处办理一个不含前置审批
7、经营范围的营业执照，等B处的厂房机器等全部到位，并取得前置审批之后，再办理住所和经营范围的变更，然后把企业迁到B处。三、具体操作中应把握的原则一是“依法”原则。在法制建设不断加强的今天，依法行政是一条高压线，绝对不能碰。任何以促进经济发展为名的新方法或者新举措，无论怎么标新立异，无论如何便民利民，但若是有突破法律规定之嫌，那就一定要三思而后行。很多情况下，法律留给我们“变通”的空间并不是很大。那些已经违反法律明文规定的擅自“变通”，虽然可能会一时蒙混过关，但最终只会害人害己。二是“被动”原则。行政许可是一种依申请的行为。在进行“变通”时，也要坚持“被动”，要以实事求是为前提，且不可无原则地，主动替不具备条件的经营者“创造”条件。在实践中，同样是为经营者排忧解难，但是答疑解惑的被动和出谋划策的主动，在特定的条件下是有着本质区别的。 “金点子”和“馊主意”的褒贬区别，有时候是天壤之别，有时候却仅在咫尺之间。因此，登记注册人员一定要把握好行政许可的“被动”原则，坚持实事求是，并加强自我保护意识，注意保存有利的证据，避免带来不必要的麻烦。- 1 -
