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1、 第三章 法的渊源、效力与分类第一节 法的渊源一、法的渊源的含义法的渊源（sources of law）又称“法源”或“法律渊源”，这一词源自罗马法，意指法的源泉，也就是法的来源。在中外法学史上，对这一概念有多种不同的理解，主要有法的历史渊源、法的本质渊源、法的思想理论渊源、法的效力渊源、法的形式渊源，等等。法的历史渊源主要指引起特定法律、法律原则或规则产生的过去的事件和行为，如罗马法的历史渊源是十二铜表法，大陆法的历史渊源是罗马法。前一章提到的里格斯诉帕尔玛案，就是“不得因过错而获利”原则的渊源。法的理论渊源是指对一定法律原则产生和发展具有重大影响的理论学说，比如自由竞争的市场理论就是私有财
2、产神圣原则的重要渊源。作为法学研究的专门术语，法的渊源在法学领域，尤其是在立法学研究中，是指由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。在这个意思上，通常是从法的形式渊源活效力渊源来理解的，又被称为：“法的外在表现形式”或“法的形式”。在西方法学著作中，效力意义上的法的渊源可分为两种：一种是有约束力的渊源，如各种制定法。另一种是没有约束力但却可以参考的渊源，即说服力上的渊源。比如法理、一般原则以及大陆法系国家的判例等（英美法系的判例具有约束力）。在世界上，最早的法的渊源是习惯法，后来出现成文法。现在的欧洲大陆以及中国、日本等以成文法为主（即多采用法典
3、形式），而英美国家多采用判例法。从历史上来看，法的渊源主要有这么几种：习惯法、制定法、判例法、法理和学说、国际条约等。目前法理和学说在现代国家普遍不承认其具有约束力。具有法律约束力的是法的正式渊源，也叫直接渊源，不具有约束力的是非正式渊源，又叫间接渊源。间接渊源仅具有参考作用。二、当代中国法的渊源1宪法。宪法由全国人大制定、通过和修改，调整国家的最根本的全局性问题，具有最高的法律效力和地位 。2法律。全国人大及其常委会经过特定立法程序制定的规范性法律文件，效力仅次于宪法。法律分为基本法律和基本法律以外的其他法律。全国人大制定修改基本法律，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对基本法律进行补充
4、修改。全国人大常委会制定修改基本法律以外的其他法律。全国人大及其常委会发布的规范性决议和决定，也具有法律的效力。3行政法规和规章。国务院可以根据宪法和法律的规定，在其职权范围内制定有关国家行政管理的规范性法律文件，其地位和效力低于宪法和法律。根据宪法和有关法律，国务院各部委可以制定部门规章，省、自治区、直辖市的人民政府可以制定地方性规章，省、自治区的首府和国务院批准的较大的市的人民政府也可以制定地方性规章。4地方性法规。根据宪法和法律，省级人民政府、省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规。5自治条例和单行条例。由民族自治地方的人大制定。6特别行政区的法律
5、。7国际条约。指我国缔结或加入并生效的国际规范性文件。三、立法者的身份认识法的外在形式，其目的并不是仅仅要认识法的表现形式，知道如何去寻找对应的法律，还在于可以认识法律背后的立法者，以及由此而来的“法的效力”问题。一般而言，在今天的中国，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，时常标以中华人民共和国法，国务院及其各部委制定的法规常标以实施细则、办法，省级人民政府及有关部门制定的规则，时常冠以省规定、省办法，市级政府的规定也标以市规定、市办法。通过这些不同的法律形式（在我国市级的规则只能说是准法律，不属于我国法律渊源的范围），我们可以发现不同的立法者的身份和所处的地位。我们可以发现全国人大及其
6、常委会处于最高的地位，然后是国务院、省、市。这一身份地位，决定了它们可以从事的立法，也决定了所制定的法律的效力问题。全国人大及其常委会中华人民共和国法国务院及其部委实施细则省级有关部门省规定市级有关部门市办法第二节 法律效力一、法律效力的含义法律效力是对法律的约束力的总称，通常涉及法的效力等级和效力范围。法理学上讲的法律效力，是指正式的法律渊源尤其是规范性法律文件所具有的一般的效力。法的效力等级反映不同等级的法律之间的效力关系。而法的效力范围则反映法的作用力所涉及的对象的时空范围。 一般来说，效力是指某一事物对其他事物产生影响的力量。法律效力就是指法律所蕴涵的、相对于一定的对象（与范围）的作用
7、力。见徐永康主编：法理学，上海人民出版社2003年版，第339页。法律效力的决定因素包括国家强制力和规律规范本身的合法性。二、法律效力的等级规则1高位法优于低位法原则。根据我们上面所见到的法律的形式，我们可以发现，高层次的法律的效力要高于低层次的法律，低层次的法律要以高层次的法律为依据，且不能和高层次的法律相冲突。绪论里提到的第三者插足案件，法院的最后判决就依据这个原则作出的。高位法优于低位法是法律效力最一般的原则。2特别法优于一般法原则。同一等级的法律适用中，特别法优于一般法。这是在不同的法律处于同一等级的情况下适用的原则，如果不同等级的法律在一起，不能违背高位法优于地位法的原则。上述案例中
8、，继承法虽然是特别法，但民法通则是高位法，所以优于继承法。3新法优于旧法的原则。但如果前面的法是特别法，后面的法是一般法，则由于新法之规定非以旧法所规定之事项为目的，前法仍然有效。4国际法优先原则。国际法一般情况下优先于国内法，国内法有所保留的情形除外。5法律解释与被解释的法律效力等同原则。三、法律的效力范围（一）法律的空间效力法的空间效力指法律在地域范围上的效力，即法在什么地方发生约束力。法律的空间效力范围的一般原则是域内效力原则，即法律的效力及于制定该法律的机关所管辖的范围。法的空间效力是国家主权的重要象征。法的空间效力可以划分为：1全国性法律的效力。全国性法律的效力范围是国家主权范围，包
9、括陆地、水域及其底土和上空，还包括延伸意义上的领土，即驻外使馆和本国在外国的交通工具如船舶、飞机（拟制领土）。2地区性法律的效力。地区性法律只适用于特定的地区，如地方性法规、民族自治条例等。3具有域外效力的法律。在特殊情况下，某些法律不但在国内有效，还在本国境外有效，如涉及贸易、婚姻的法律。 【阅读材料】中国公民王某，1985年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1990年，王某到西班牙经商。1992年与一西班牙女子按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。婚后不久，王某将在西班牙经商所获部分利润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋
10、，另有一些银行存款。1995年2月，王某因车祸去世，未留下遗嘱，他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。王某的子女认为王某在西班牙婚姻他们一无所知，王某的婚姻未登记，不符合我国婚姻法的规定，婚姻是无效的，王某的西班牙妻子不是王某的继承人。问题的争议就在于于某在西班牙的婚姻是否有效？ 我国对涉外婚姻的法律适用问题的规定为，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。无论中国公民同在境外的外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。本案中，在西班牙，天主徒在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件，王某按照要求举行了婚礼，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻
11、有效。王某的西班牙妻子有继承权。这个材料中，中国承认西班牙婚姻的效力，西班牙的法律实际上是在中国发生了效力。此外，最高等级的立法机关，正是因为具有至高无上的立法权力，所以可以制定“任意空间效力”的法律，比如，可以制定仅仅在一个特定区域发生效力的法律，没有至高无上的立法权力，反而不能在特定区域制定特定法律。（二）法的时间效力法律的时间效力是指法律效力的起止时限以及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。1法律的生效时间。法律生效意味着法律约束力的开始。一般根据法律的具体性质和实际需要来决定，主要有（1）自法律颁布之日起生效；（2）由该法律规定具体生效时间；（3）规定法律公布一段时间以
12、后生效。一般来说，法律公布以后，都会明确规定生效的具体日期，而且是先通过先公布，经过一段时间后再生效，其目的是为了使社会上各类人和组织做好实施新法的准备工作。明天始适用今天法律不适用昨天2法律的失效。在一个国家内，正常的情况下，一个法律生效，也意味着其他法律的失效。法律失效的意思是法律约束力的停止，因此法律的失效又叫法律的废止，主要有明示废止和默示废止两种。具体包括（1）新的法律颁布，原有的法律自动失去效力，这是典型的默示废止；（2）由新法宣布旧法废止，这是比较通用的做法；（3）法律本身规定的有效期届满，比较少见；（4）有关机关颁发具体文件废止某个法律，比如新中国成为后中央政府宣布废除国民党的
13、统治时期的法律；（5）法律已完成历史任务而自行失效，（6）修订，使法律部分废除。今天法律不适用明天已适用昨天还要注意，无论是生效还是失效，一方面指是指一部法律，另一方面也指一部法律之中的个别条文。有时，这种生效或失效还指整体的法律制度。新中国成立后，旧的国民党的法律制度整体失效，新中国的整体法律制度从此生效。3法的溯及力。法的溯及力，又称法溯及既往的效力，是指新法颁布以后，对其生效以前的事件和行为是否可以适用的问题，如果可以适用于法律颁布以前的行为和事件，则法具有溯及力，如果不可以适用，则法没有溯及力。【阅读材料】1987年12月中国法制报（现在的法制日报）刊登了一起侵犯肖像权的案件。1986
14、年10月，北京市电影公司在自己的所办的杂志北京影坛1986年第10期上刊登一则广告，广告的产品是某种保健品，广告使用了北京女子举重队教练郭某的照片。郭某曾是举重运动员，身体十分健壮。此前，郭某仅同意中国卫生画刊刊登其照片。郭某发现北京市电影公司利用其照片后，将北京市电影公司起诉至法院。法院判决，北京是电影公司为郭某消除影响、恢复名誉，并赔偿损失。法院认为，虽然被告的行为发生在民法通则生效之前，但是，根据有关法律，仍应参照民法通则处理。 刘星著：法理学，法律出版社2005年版，第109页。民法通则是1986年4月13日通过，于1987年1月1日生效。案件中的侵权行为发生在民法通则生效之前，法院将
15、民法通则适用于该法生效前的侵权行为，使得民法通则具有了溯及效力。在法律的溯及力上，不同的国家或不同国家的不同时期，往往有不同的规定。概括起来，大体上有这么几种原则：（1）从旧原则，也是法律不具有溯及力；（2）从新原则，即法律具有溯及力；（3）从轻原则，新法与旧法比较，如果新法处理较轻，则新法有溯及力，如果旧法处理较轻，则按旧法办理，新法没有溯及力；（4）从新兼从轻原则。新法原则上具有溯及力，但旧法处理较轻时，按照旧法处理。（5）从旧兼从轻原则，新法原则上没有溯及力，但新法处理较轻是具有溯及力。现代国家通行的原则有两个：首先是法不溯及既往原则，即不能用现在制定的法律指导人们过去的行为，更不能由于人们过去实施了某种当时合法但现在看来违法的行为而依照现在的法律处罚他们。另外，多数国家还坚持从旧兼从轻的原则，又称为有利追溯，原则上坚持按照旧的法律处理，如果新的法律处理较轻，从有利于当事人的角度，按照新法处理。（三）法律的对人效力法律的空间效力十分重要，但是，法律效力最终是针对人的行为而言的。对于空间来说，人员的流动是不可避免的，而且日益增多。一个国家的人，会到另外一个国家去，在世界上不同国家或地区
