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1、不良资产的抵押问题及解决办法在处置不良资产的过程中，债权人实现抵押权不是一件简单的事情，往往会遇到一些困难和障碍，设定的抵押物是否有效？抵押物是否登记？抵押的财产被查封或抵押的企业破产，银行如何实现债权等等。本文试就不良资产中出现的抵押问题，提出解决的办法。1、同一财产重复抵押与抵押重复登记的问题当遇到同一财产向两个以上债权人抵押的，若要实现抵押债权，拍卖、变卖抵押财产所得，应区分以下几种情况；同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押合同均登记并有效，清偿顺序以登记在先为准，先登记的抵押权可以对抗后登记的抵押权；如果同一财产向两个以上债权人抵押的，其中一个抵押合同登记，另一个抵押合同未登记，那么未
2、登记的抵押权不得对抗已登记的抵押权；如果同一财产向两个以上债权人抵押的，两个以上抵押权均未登记，债务的清偿按照合同签定时间的先后顺序清偿；同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。2、抵押的财产被查封，不影响抵押权的实现抵押人与抵押权人签订抵押合同时，去有关部门履行了登记手续，抵押合同生效。抵押合同生效后，抵押的财产因其他原因，被人民法院查封或冻结，抵押权人还能实现自己的抵押债权吗？这是我们在不良资产处置过程中曾经遇到过的问题。当抵押的财产被人民法院查封时，有的抵押权人非常焦急，担心已担保的财产流失。其实
3、，遇到这种问题不必惊慌，因为最高人民法院颁布的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封，扣押的财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。3、破产企业中被抵押的财产，不参与破产财产的分配破产法规定，破产企业的财产已设定抵押的，该抵押财产不属于破产财产，抵押权人即债权银行对该财产具有优先受偿权，但抵押权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。4、流质契约条款不受法律保护流质契约是指抵押人和抵押权人在抵押合同中约定，债务履行期限届满，抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权转移于抵押权人所有。我国担保法第40条规定，禁止流质契
4、约。流质契约为大多数大陆法系国家所禁止，许多国家立法上禁止流质契约，其目的在于保护债务人的利益。债务人负担债务，在多数情况下都是因为一时经济上的困难，往往以经济价值较高的财产抵押担保较小的债权，如果在抵押合同中约定了流质契约条款，将使债务人蒙受较大的损失，所以许多国家立法禁止流质契约。在不良资产的债权中，有的抵押合同中约定有流质契约条款，依据我国法律规定，该条款无效，不受法律保护。5、同一债权，既设立抵押担保又设定保证担保，抵押权实现的问题不良资产中的有些债权，设有双重担保。双重担保的形成，源于商业银行发放贷款时，要求借款人除提供保证担保，还要求借款人提供财产抵押担保。当债权到期，债务人不能清
5、偿债务时，担保人将承担清偿债务的责任。这里的担保人包括保证人和抵押人。对于双重担保的债权，我们应首先区别抵押人是主债务人还是第三人。如果抵押人是第三人，第三人与保证人的法律地位一样，处于平等地位，债权人对此具有选择权，当债务人不履行债务时，债权人既可以请求保证人承担保证责任，也可以请求抵押人承担担保责任。如果抵押人是主债务人，那么保证人与抵押人就不处于同等的法律地位。因为各国立法都遵循物权优先的原则，我国立法也不例外。6、地上物抵押，土地使用权未抵押；土地使用权抵押，地上物未抵押，抵押权实现的方法根据法学理论上物的不可分原则，主物用于抵押时，主物抵押的效力及于主物的从物。土地使用权用于抵押，它
6、是主物，其地上建筑物为从物。土地使用权抵押的范围及于从物，即土地上的建筑物。土地上的建筑物用于抵押，它是主物，其所占用的土地为从物，土地上建筑物抵押的范围及于从物，即该建筑物所占用的土地使用权。抵押物中的主物与从物不可分原则，为我国立法所肯定。同一债权有时既设定第三人保证，又设定物权担保。担保物权主要根据法学原理，同一财产上物的担保中的抵押、质押或者留置等担担保物权优先于其他担保权。但是，法律另有规定，依照法律法规7、同一债权既设定留置、质押、又设定抵押、保证担保，抵押权实现的问题资产处置的实践中，是指抵押、质押和留置。保物与其他担保并存时，行使权利。如遇到同一财产既有物的担保又有保证担保的，
7、实现担保权时，我如果合同约定的担保为按份担保，既同一债权，担保是按份额约定实现担保权。不良资产的担保中，们应首先看合同的约定，的，那么以合同约定为准，8、抵押设定后，抵押物出租，或者出租后的抵押物又设定抵押的，抵押权实现的问题在不良资产债权中，曾经遇到过这样的情况，有的财产，在设定抵押前已经出租。财产出租后，抵押人（借款人或第三人）与抵押权人（债权人）约定，将财产抵押给抵押权人，这种情形不影响租赁合同的效力，但是抵押人有义务将同一财产又抵押的事实通知承租人。债务人到期不能履行清偿义务的时候，抵押的财产可以依据法律条款拍卖、变卖或者协议报价以物抵债。抵押权实现后，租赁合同未到期，租赁合同在有效期
8、内对抵押物的受让人继续有效。论查封的法律效力民事诉讼中的查封，是人民法院为限制债务人处分其财产而最常采用的一种强制措施。查封，依其在民事诉讼中所处阶段，可分为保全查封和执行查封。采取查封措施，目的在于维护债务人的财产现状，保障经过审判程序或其它程序1确认的债权尽可能得到清偿。查封作为人民法院借助国家强制执行力采取的强制措施，法律自应赋予其一定的法律效力。就查封的法律效力问题，笔者认为有如下问题值得研究：一、禁止处分的效力与租赁权行使实施查封，债务人即丧失对被查封物的处分权，即查封有禁止债务人处分查封物的效力。从物权法角度观察，债务人对自己财产的处分可以是事实上的处分（如消费等），也可以是法律上
9、的处分。就法律上的处分而言，处分可以表现为让渡所有权（出卖、赠与等）、设定担保物权（如抵押、质押）和用益物权（如经营权、地上权）。要实现查封的目的，查封的效力首先就应反映在对债务人就上述查封物所为处分行为的全面限制上。那么，查封债务人的财产，是否应限制其行使租赁权？这的确是一个极富争论的问题。一种观点是，由于查封物的出租，产生的是承租人与出租人之间的租赁关系。而租赁关系属债法调整的对象，租赁不会产生物权变动的效果。而且查封实施后，由于诉讼等债权确认程序的进行以及执行本身所需耗费的时间往往相当长，限制查封物的出租，必然导致查封物长期得不到利用，影响债务人生产经营的正常进行。从整个社会范围看，这毕
10、竟是一种财富的浪费。故此，认为不应限制出租。目前我国司法实践中广泛采用“活封”的措施，无疑就是采用这一观点。另一种观点则认为，查封的目的，旨在维护债务人财产的现状。就动产而言，债务人出租查封物，将不可避免导致查封物因使用所发生的损耗，结果必然是减少查封物的价值。就不动产而言，如债务人在查封物上建立租赁关系，基于“买卖不破租赁”这一具有强烈物权效果的债权原则，势必要对承租人给予保护。这样，在拍卖、变卖查封物时，因租赁关系的存在，将导致无人竞投或竞投价格不高，从而事实上减低不动产的交换价值，影响执行的效果2.故原则上应限制债务人出租查封物。3笔者认为，从实现查封的目的，更好地保护债权人角度而言，采
11、后一种观点无疑是有利的。当然为了尽可能做到物尽其用和有利查封物的管理，不妨在债务人行使租赁权时，采取具体问题具体分析的态度。对不动产出租，只要不是用于将来难以搬迁的目的（如作为员工宿舍等），只要租赁期不跨越查封物变价期4，则不应过多干预。对查封前已出租的不动产，查封后需续租者亦应适用上述原则处理。对动产出租，原则上宜限于耐用的非易耗品。二、查封效力与对第三人利益的保护债务人的财产遭查封时，因种种原因，在司法实践中，极易造成无辜第三人受损。由此引发申请查封的债权人与第三人利益上的冲突。此类冲突的情形，一是查封时，因法院未将查封的情况通知登记机关，尔后，第三人因信赖登记接受抵押（质押）或买受查封物
12、，并完成相应的权属变更登记；二是对无需登记的动产采取活封（如不贴封条）等措施时或查封标志自行脱落、遭毁损时，债务人将查封物出卖，设定抵押、出质，第三人因信赖占有（交付）而与债务人交易；三是第三人卖受属于债务人的不动产或其它需要登记的动产（如车辆、船舶等），未及办理权属转移登记手续，而被视为债务人的财产予以查封。之所以会形成这种利益上冲突的观念，一个重要原因，是人们认为第三人对法院的查封并不知情，而为换取针对查封物的相关物权，第三人又付出了相应的代价。如果要强调查封的效力，势必使无辜第三人丧失原来可以取得的针对查封物的物权。这种结果，对第三人而言，并不公平。那么，第三人就查封物所为的上述交易行为
13、，究竟能否产生物权变动的效果呢？这是解决上述冲突的关键之所在。关于这个问题，应区分交易发生在查封前还是查封后，分别进行研究。（一）前述第一种和第二种情形，其共同特点是交易均发生在查封后。由于此类交易是以法院禁止处分的财产为交易对象，而这种交易违反了我国现行法律的规定5，故法律上、解释上均应认定其无效。因交易行为无效，当然不发生当事人预期的物权变动的后果。另外，第三人也不能依公信原则，就查封后所为交易，主张（交易）产生物权变动的效果。因为法律赋予登记（交付）以公信力，有一个重要的前提，即只能是在真实物权状况与登记（交付）所表现的物权状况不相符的情况下6.而查封后的两种交易并没有适用公信原则的这一
14、前提。（二）查封前所为交易（第三种情形），是否发生物权变动的效果，则与一国立法上所采的态度有着密切联系。采登记（交付）要件主义者认为，非经登记（交付），不生物权变动的效果。而登记（交付）公示主义，则认可交易产生物权变动的效果。需要指出的是，公示主义虽然也有非经登记（交付），不得对抗第三人的主张，但这种第三人是有其特定内涵的。申请查封的债权人就不能依公信原则，以登记（交付）反映的财产归属，信其为债务人所有，而排斥与债务人为交易的第三人7.在我国，根据民法通则和其他法律规定，学者们认为我国动产的物权变动系采交付要件主义，而在不动产则采登记要件主义8.基于登记（交付）要件主义的一般要求，第三种交易自
15、不能发生物权变动的效果。按照上述分析，我们不难发现，查封前与查封后的两类三种交易虽有其共性，但也有差别。这就是，两大类交易中的交易对象一个有违法的成份，而另一个则没有。为此，对在不同情形下参与交易的第三人的保护，法律上理当有所区别，以示公平。实务中，有的法院为了不因强调查封效力，造成新的纠纷，一般不轻易否定第三种情况下第三人应取得的权利，借以保护第三人（案外人）利益。但这种做法，缺乏法律依据，也与法治国家的宗旨相悖。笔者认为，要保护查封前参与交易的第三人的权利，有必要借鉴国外有关期待权的理论，在条件成熟时，从法律上作出明确规定。所谓期待权是德国学说上创设的一个用语，其基本含义系指因具备取得权利
16、的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。9.有人称之为取得权利的权利。前文所述第三种情形，第三人所具有的权利，在德国学者对期待权所作的分类中，应属于“不动产登记前让与合意受领人的地位”10.关于期待权的性质，虽尚有争议，但在将来以取得物权为目的时，学说上承认其具有绝对权的性质11.基于期待权所具有的这一物权性质，第三种情形下的第三人，得在查封后提起异议上诉，寻求物权方法上的保护，以达到排斥查封效力的目的12综上所述，虽然查封前后两类三种交易，法律上均不认可发生物权变动的效果。但由于两类交易中交易对象的差别，故对第三人的保护，在方法上也应有所区别。即查封前交易者，能采用物权方法，而查封后交易者只能用债权方法。三、查封与优先受偿法院作出查封的裁定，在保全查封时，以债权人提出申请，提供担保并提供待查封物的若干具体情况为基本条件。在执行查封中，也往往
