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1、作为非正式法源的民意与司法裁判由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。有鉴于此，笔者将围绕非规范性因素在法官裁判中的适用进行研究和探讨，希望能对司法公正以及构建和谐社会有所贡献。一、中国古代司法裁判中的民意所谓民意，又被称为民心、公意，是指大多数社会成员对与其相关的
2、公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。它是一切社会机制赖以运行的基础。规范性的法律是要求社会民众来遵守的，因此法律就应当是符合民意的、并为社会民众所普遍认可的规则，否则，法律就会失去其存在的价值。所以，民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。司法对民意的关怀是中国传统法律文化的突出特征。在我国，民意对于司法的影响具有悠久的历史渊源。以前研究中国法制史的学者一般都认为，中国古代法官在审理各类案件时受到成文法的严格束缚，因为历代法律都对司法官吏的责任作了明确的规定，严禁“不直”和“纵囚”。近年来，一些青年学者通过对中国古代司法判决书的风格和精神与英国相比较
3、，发现了中国自汉代春秋决狱以来，存在着撇开法律而径直依据清理或其他非成文法渊源判决案件的情况。认为“那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。”这就是说，中国古代的司法裁判也会在遵循合法性的基础上，根据社会的一般正义观念包括民意而对法律规则进行适当的变通。中国古代并没有职业化的法官，他们在裁判过程中也未形成相对一致的裁判思维方法。司法官吏大多由行政官员兼任，受到儒家思想深刻影响的官员一直采用大众化的裁判思维模式。一方面，他们希望裁判能够体现民意，裁判结果能够获得大多数人接受；另一方面，他们也将裁判的教化作用作为自己行动的指南，在司法裁判中注重民间道德方面的
4、说教，强调裁判的社会教化效果。在对待权贵和百姓的态度问题上，中国司法特别强调“法不阿贵”、“为民伸冤”等等，并且把这样的价值理念作为一种法官品格的衡量标准；在对待穷人和富人的诉讼中，传统法官常常对贫民有一颗恻隐之心，他们大多都有“与其屈贫民，宁可屈富民”的先入为主。实际上，他们是在追求和谐。从效果上看，这种“衡情度理”有利于将伦理因素导入司法活动，满足司法活动的适应性，进而迎合民意，是具有平民倾向的。正因为古代社会的 “礼法不分”、“以礼入法”的司法模式，使得裁判官有时受规范性法律文本的牵制力较小，其往往别出心裁地为民众解决纠纷，极力维护裁判的公正性，以实现司法的社会教化作用。所以说，从古代开
5、始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理即天理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。历史到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。二、民意对现代司法裁判的影响随着时代的发展和人类文明的进步，民主的意识也在不断的增强。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的
6、，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。例如：法院对“刘涌案”的裁判结果，原先的裁判就与民意相悖，尽管此案通过审判监督程序使最终的结果顺应了民意，但随之也带来了司法是否被民意所左右之担心；王斌余杀人案件的处理也引发了裁判是否符合民意的讨论；山西省长治市中级人民
7、法院对“小保姆樊建青杀人案”作出了死刑判决后，在一定范围内引起轰动，网评如潮，民意对小保姆充满了同情和对死刑判决的抗议；在对崔英杰、宋金宁抢劫、强奸、凶杀复合犯罪的刑事案件裁判中，让崔英杰免死的判决公布后，被害人的母亲痛哭喊冤，当地社会的舆论也强烈反弹；备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”，法官动用了智慧把案件的适用法律问题，转化成事实认定问题，从而避开了民意的非难。除此而外，处于转型时期的土地争议、劳动争议、房屋拆迁纠纷、物业管理纠纷等，也争相出现司法裁判与民意之间的矛盾。所以，司法的艰难不得不让我国法院的高层领导极力提出法官办案要讲求法律效果与社会效果的统一。有人可能会感到困惑：法律规范本
8、身就是民意的体现，法官依法进行裁判，又何以会与民意相悖呢？笔者认为，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用时，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。笔者基本的主张是：法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。
9、三、非正式法源概念及问题的提出非正式法源的概念实际上是相对于正式法源的概念而提出的。一般情况下，人们对法律渊源概念往往从法理学的角度去理解，殊不知，国内外对其均有不同的认识。但是，依我们直观的而非较强专业性的认识，通常注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称作为正式渊源，后者则被称作为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正
10、式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。笔者认为，法官裁判所适用的法律，通常情况下都是国家权力机关发布的规范性法律文件，属于正式法源，平常所谓的“依法裁判”、“正确适用法律”等用语，多是在这个层面上进行的表述。而对于非正式法源，传统观念上一般并不将其作为裁判的依据。按照笔者写作本文时的认知，学者似乎对非正式法源的列举并未穷尽。尤其是在具有悠久文化传统的中国，面对着社会转型时期的现代文化，非正式法源之内容应具有一些新的内涵，诸如具有社会公众认识趋同性的民意、具有社会公共政策色彩的官意、社会善良的习俗、传
11、统的人伦道德、历史文化传统、利益衡量、新兴的法学理论以及判例等等。尽管笔者所列举的内容在博登海默教授的归纳中似乎也能找到，如笔者所言之民意，应当类似于博登海默先生所列举的社会倾向，而所谓的官意，则应当属于公共政策范畴。但在笔者看来，其内容肯定是有所不同的。因为，一旦我们赋予这些词语的本土化的、个性化的色彩，便会发现个中差别。比如，民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在2005年9月5日的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为：应提高法院裁
12、判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出惟一“正确”裁判结论的“自动售货机”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。四、非正式法源作为司法裁判依据的必要性诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。的确，从司法的过程来看，正式法源只是一些抽象的、一般的、概括的规范性文件，其与作为个体的案件之间存在着一定的缝隙，有时缝隙还比较宽，而且既定的法律会发生
13、变化，个体的案情也在不断的发生变化。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国着名法官卡多佐所指出的，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”我国学者一般在法理上大都认可法律在正式渊源之外还存在非正式渊源，但并不认为法律的非正式渊源对司法裁判具有拘束力。这种思想的前提是认为“有一部和社会生活完全一致的完美的法律”，而事实上，我国目前的法律制度还不
14、很完善，法官裁判的结果往往与民意或官意的期待相距甚远。司法裁判是社会公众了解某一案件的最权威的依据和途径，一旦其裁判不被民意所认可，或者不被社会公共政策或当权者所认可，那么，裁判是否还具有公正性，就要受到怀疑。所以，应当在法律思维中体现背景意识，既要考虑个案解决对社会的影响，也要考虑解决社会问题和法律规定之间的平衡。显然，这“并不是对依法裁判的否定，而是通过解决纠纷增强司法裁判在调整社会矛盾中的作用，为依法裁判、逐步落实规则营造社会认同的观念基础。”我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时
15、，能够尽可能地考虑非正式法源在司法裁判中的作用。因此，“承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究方是明智之举。”再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必
16、须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。五、司法裁判适用非正式法源的应然性在历史上，中国应属于法典化的国家，对于法律具有定分止争的作用认识较为深刻。因而依据成文法进行裁判已经成为一贯的司法规则，历史上执法如山的事例是不胜枚举的。历史到了今天，当代社会仍然提出依法治国的方略，要求每一位司法者刚正不阿、秉公执法。所以，对于这样一个具有悠久传统历史的成文法国家，在强调严格依法办案，实现司法公正的同时，还能否将一些非正式法源的东西诸如民意
