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1、 论刑罚正义观念的演进 摘要自从有了法律意义上的刑罚，刑罚正义一直是法学家关切的主题。刑事古典学派和刑事实证学派分别阐述论证了各自的刑罚正义思想个人本位与社会本位的价值观念，现代法治社会中的刑罚正义思想则体现出二者内在的辩证统一。对刑罚正义的永不停歇的探索，对法治文明具有重要的意义。 关键词刑罚正义个人本位社会本位“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”，刑罚正义当然也是刑罚制度的第一追求。虽然正义像是有着一张普洛秀斯似的脸，变幻无常，但是当我们仔细观察这张脸的内在秘密时，就会发现自由和平等始终是正义的重要内容。一、刑事古典学派视野中的刑罚正义个人本位的价值观念1、报应论
2、的刑罚正义思想犯罪与刑罚是阶级统治的产物，但其渊源可追溯到原始社会的攻击与报复，攻击是犯罪的前身，而报复则是刑罚的原始表现，犯罪是人类所残存的动物性本能攻击性的极端反映，刑罚的正义性则来源于人类自身的报复本能。在原始社会的最初阶段，血亲复仇表现为针对攻击行为的基本报复形式，正如黑格尔所说“在无法官和无法律的社会状态中，刑罚经常具有复仇的形式，但由于它是主观意志的行为，从而与内容不相符合，所以始终是有缺点的。被害人看不到不法所具有的质与量的界限，而只把它看作一般的不法，因之复仇难免过分，重又导致新的不法。在未开化民族，复仇永不停息，例如，在阿拉伯人中间，只有采用更强大的暴力或者实行复仇已不可能，
3、才能把复仇压制下去。”因而这种报复往往没有一定的节制。随着社会的进步，人们在谋求生存的活动中自发形成一种对自由和平等的渴望和追求，来自他人的攻击限制了受害者的自由、破坏了受害者与他人的平等，受害者必然寻求对等的报复以恢复自己和他人之间自由和平等，这样报复就内含了对等性，而“正义的本性就在于酬报对等”，因此，原始社会的同态复仇成为报复正义性的典型，“以命偿命、以眼偿眼”这句古兰经上的圣语则是绝好的明证。并且具有报复正义性的同态复仇也在某些奴隶社会的刑法中有所体现，例如，公元前1792年的汉穆拉比法典第196条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼”，第197条规定：“倘折断自由民之子
4、之骨，则折其骨”；公元前451年古罗马森然矗立的铜柱之上有同样肃穆的规定：“如果故意伤人肢体，而又未与和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。”报应论的观点则源于这种报复思想。汉语中“报应”来源于佛教所宣扬的“善有善报，恶有恶报”的教义，习惯上将恶恶相报称为报应，强调有恶因必有恶果的因果关系，这恰恰是世俗社会对报复行为的肯定在宗教信仰上的反映。牛津法律大辞典中的“报应”解释为所受的损害之回复、回报或补偿，以满足受害者自然产生的报复或报仇的本能要求。2因此，报应所专注的以恶报恶之必然是古代刑罚正义的体现。刑事古典学派的重要代表、启蒙思想家康德和黑格尔成为报应观念的刑罚正义的集大成者，并将各自的思想精
5、辟到了极致。以“等量说”著名的康德更为注重刑罚与犯罪之间外在形态上的一致性，他那“如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”的经典语言明确阐述了他认为刑罚的正义性在于刑与罪在质和量上的同一的思想。但是，现实中真正做到刑与罪的同一又谈何容易呢？黑格尔用戏谑性的语言对康德进行了反驳，“以眼还眼，以牙还牙，同样我们可以设想行为人是独眼龙或者全口牙齿都已脱落等情况。”进而他认为“报复只是指犯罪所采取的形态回头来反对它自己。欧美尼德斯们睡着但是犯罪把她们吵醒了，所以犯罪行为自食其果。”因此，黑格尔主
6、张“等价说”，即刑罚正义在于刑罚与犯罪之间内在价值上的同一性。尽管“等量说”和“等价说”的刑罚正义思想的侧重点不同，但在决定刑罚轻重的前提标准上是相同的，都以罪犯个人所实行的犯罪行为事实为前提，刑罚的实现也以被害者得到损害的相等补偿，罪犯受到和其犯罪相称的惩罚为标准，在一定意义上避免和限制了刑罚的滥用，并且体现着对犯罪人的自由和平等的保护。康德从道义出发，认为每个人都有资格获得他人的尊重并尊重他人，人本身就是尊严，人是目的，而不能仅仅被当作手段。3黑格尔从法的角度出发，认为刑罚即被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊
7、重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。4因而，报应论的刑罚正义是以个人为本位的价值思想。2、功利论的刑罚正义思想事实上，刑罚是由国家法律规定的，必然为国家统治秩序的需要服务，因此，刑罚的存在一方面恢复被破坏的秩序，另一方面在于追求一定的功利效果。与报应论所不同的是以贝卡利亚和边沁为代表的刑法学家从功利的角度阐述其精彩的刑罚正义思想。虽然惩罚是由于邪恶行为所招致的一种痛苦，但贝卡利亚仍对野蛮残酷的刑罚发出了振聋发聩的质问：一个并不为所欲为的政治实体平稳地控制着私人欲望，难道它能够容忍无益的酷政为野蛮和狂热、为虚弱的暴君充当工具吗？难道一
8、个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗？回答是否定的。刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。5我国有的学者将此称为“双面预防论”刑罚的目的是特殊预防和一般预防。6为了达到双面预防的效果，贝卡利亚主张刑罚与犯罪相对称，并且天才的设计了著名的罪刑阶梯既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两
9、极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。5在这个罪刑阶梯中要求刑罚的性质和轻重由犯罪的危害及程度来决定，他反对脱离犯罪行为本身适用不足或过分的刑罚。另一位功利论者边沁则在丰富贝氏理论的同时进一步阐发了他的刑罚正义思想。他认为，过分的刑罚不好，因为如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是在制造更大痛苦
10、而不是防止痛苦。但不足的刑罚更坏，因为一个不足的刑罚是一个应该彻底抛弃的恶；罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由越充分。另外，边沁追求刑罚正义中的实际平等，他认为，相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应当调整对相同之罪的刑罚。刑罚的正义在于对相同之罪产生相同的痛苦。7如果说报应论的刑罚正义强调罪犯所受之刑与所犯之罪的对等、罪犯与其他公民的平等，边沁的功利论的刑罚正义则关注犯相同之罪的罪犯所受刑罚痛苦的相同、相同之罪的罪犯之间的平等。123下一页 可见，虽然贝卡利亚与边沁都是着眼于刑罚的功利性，但为达功利而主张的罪行相称思想无不以对公民个人自由和平等的保护
11、为内涵。 总之，尽管报应论者和功利论者在刑罚正义的具体论述上有所侧重，但他们在整体价值取向上是一致的，刑罚正义性体现为刑罚是以罪犯的行为为客观标准的，注重对公民个人的自由与平等的保障，对国家的刑罚权的滥用进行一定的限制。因此，发轫于启蒙运动时期的刑事古典学派是以个人价值为本位的刑罚正义思想。二、刑事实证学派视野中的刑罚正义社会本位的价值观念十九世纪中叶以后，刑事古典学派所提倡的保护公民个人的自由与平等的刑罚正义受到了来自犯罪日趋严重的社会现实的强烈冲击，国家统治急切需要良好的社会环境，于是在十九世纪末期，刑事实证学派应运而生，在对刑事古典学派的刑罚正义思想进行无情批判的基础上，表明其所关注的刑
12、罚正义在于社会整体的普遍自由与平等。1、刑事人类学派的刑罚正义观刑事人类学派的鼻祖龙勃罗梭提出了著名的天生犯罪人的理论及与此相应的刑罚观念刑罚的目的在于防卫社会，而只有针对不同的犯罪人采取不同的处罚才能防卫社会，保护社会正义不被侵犯。龙勃罗梭按犯罪人是否具有天生特质及主观恶性程度将犯罪人分为四种类型：天生犯罪人；精神病犯罪人；激情性犯罪人；偶发性犯罪人。8他认为，天生性的犯罪人有与生俱来的犯罪命运，他们有与一般人不同的身心特征，是向野蛮人返祖的人，并且具有遗传性，对他们应科处死刑或者终身监禁，即使还没有犯罪也要实行保安处分。对其他犯罪人，则应可处不定刑期、罚金刑或送至精神病院。此外，他针对轻微
13、犯罪提出了叱责、断食、冷水浴、身体刑、自宅拘禁等处置措施。9例如，对于政治犯，“宜置于医院，而不宜令其上断头台”，因为他们多迫于情欲，多激于爱他心，多疯狂之人。对由于气候炎热而产生的犯罪，如性犯罪、激情犯罪等，可以推行冷水浴加以预防。对由于野蛮生活而产生的犯罪，可以“扫清森林、开辟新路、设置村落”，则盗风可绝。8这种根据犯罪人的不同而给予的处罚不同的做法，实际上是强调了处罚与犯罪人的主观恶性相一致，加强个别预防以保护社会公众的普遍自由。同时，可以看出，龙勃罗梭为有效的防卫社会也注重了对犯罪人的救治，对犯罪人的处罚可以看作是救治性的处罚，但这种救治性的处罚是从社会的整体利益出发的，在一定程度上犯
14、罪人的自由等权利则容易被忽视或有意的剥夺。2、刑事社会学派的刑罚正义观菲利是刑事社会学派的代表，他在老师龙勃罗梭的思想上进一步发展，更加注重刑罚正义对犯罪人人身危险性的考虑，侧重对罪犯的个别预防。菲利强调：“罪犯本身才是刑事审判的真正的、活的对象。”他认为，行为是行为人的行为，行为和行为人即犯罪和犯罪人是不可分割的。行为充其量只不过是行为人的反社会性、危险性的征表。10因此，应该根据犯罪人不同的人身危险性采取不同的刑罚措施。菲利认为，对于数量最多而危险性最小的机会犯或激情犯，赔偿损失应当是唯一的刑罚方式。对于重罪或者人身危险性较大的犯罪人，应实行不定期刑。10菲利的刑罚主张虽然有时是有利于犯罪
15、人的，但从根本上说则是对犯罪人权利的蔑视。人身危险性是未然之罪的本质属性，作为犯罪人的人身特征，是指某种犯罪倾向。如果刑罚不以现实的犯罪为尺度却仅凭犯罪前的危险性格为依据，何况对实施犯罪前的危险性格进行正确的判断是很困难的，必然使某些有“嫌疑”的公民带上“莫须有”的罪名，提前支取不确定的刑罚，被剥夺现实应该享有的与他人平等的自由，这不能不说是刑罚在公民个人价值方面正义的丧失。刑事社会学派的刑罚基础是社会需要，特别强调个人对社会的责任，因为“人们总是应该对自己的每一个行为负责，其唯一的理由就是他生活在社会里并且这个行为是他做的。”基于此，刑事社会学派出现矫正论和剥夺犯罪能力论两个分支。矫正论认为，对社会环境的不适应是产生犯罪的重要因素，因此社会在处罚犯罪人时，应该注重对罪犯的矫正，“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”成为其著名的刑罚格言。但是，不论是社会公众还是罪犯本人都难以接受将罪犯看作是病人、犯罪看作是疾病的观点，因为“罪犯与我们是一样正常的人，而不是病人：就大部分而言，罪犯并没有病。他们像我们一样。更坏点说，我们像他们一样，潜在地，我们可能都是或都成为罪犯。”并且，所谓的矫正，代表的是社会的需要，罪犯只有无条件地接受国家以矫正的名义进行的惩罚，这样有可能导致“以社会防卫的需要为名，无限地扩张国
