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1、公司过错解雇的11个棘手问题（一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？1（二） 未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？4（三）严重违纪的“严重”如何认定？6（四） 病假手续瑕疵能算旷工吗？8（五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？13（六） 规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？17（七）规章制度的民主程序怎么做？19（八）严重失职的“重大损害”如何证明？20（九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？22（十）员工被治安拘留能否解雇？23（一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？【案情简介】张某与某公司签订了3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。张某某刚入职公司工作10天左右，因胃溃
2、疡入院治疗2个多月。入院后，张某的试用期即将届满。对此，公司的HR很疑惑，张某入职10天左右即休病假2个多月，公司还没有充足的时间考察他的工作能力，如果将其转正，无法确保其一定胜任岗位要求；如果不将其转正，又该如何处理张某的劳动关系呢？可以延长他的试用期吗或者可以终止与他的劳动合同吗？ 对于试用期内休长期病假的员工，公司处理方式的误区： 1、单方面延长试用期 很多公司对于像张某这样的员工，可能会产区单方面延长试用期的办法。这种做法看似比较合情合理：员工刚入职工作即休较长时间的病假，待员工病情痊愈时，已经将近或者超过试用期了，而公司并未对员工的工作能力等方面有充分的时间予以考察，如果就此将员工转
3、正，对公司来说似乎不太公平。但是公司单方面延长试用期的办法实际上是一种单方面变更劳动合同的行为，按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。公司未征得张某的同意，单方变更（即延长）试用期的决定没有法律依据。 2、试用期到期直接解除劳动合同 根据我国原劳动部办公厅合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函(劳办险字19893号)和原劳动部颁发的企业职工患病或非因工负伤医疗期规定(劳部发1994479号)第3条的规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为3个月。因此，职工在试用期也享有医疗期的权利，公司不能在试用期满时以职工试用期病假时间
4、太长无法考核为由直接与职工解除劳动合同。如何正确处理试用期内长期休病假的员工 1、中止条款的约定 现行劳动法中没有劳动合同中止条款的约定，但是也没有禁止约定劳动合同中止情形的约定，而我国部分地区法规政策中有劳动合同中止条款的约定，如上海市关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定第26条：“第二十六条劳动合同期限内,有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（1）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（2）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（3）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律
5、、法规另有规定的除外。”山西省劳动合同条例第23、24条：“用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同，中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利和义务。协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳动合同恢复履行的期限或者条件。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。” 因此，企业可以尝试在劳动合同中约定，在试用期内因为劳动者原因无法到岗工作的，视为试用期中止，待劳动者到岗后恢复劳动合同继续履行试用期的权利义务。 2、试用期转正（考核）条款的约定 根据劳动合同法第21条规定
6、：“除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”因此，如果企业在试用期内与员工解除劳动合同，应由充分合理的理由。也就是说，企业应有明确的录用或转正条件且已经向劳动者公示过。 因此，企业可以在录用或转正条件中规定：试用期员工在岗时间必须达到一定的比例，否则应视为试用期考核不合格；或者试用期内因病导致工作较长时间无法正常开展的，视为员工身体条件不能达到岗位要求，不能胜任工作等。 3、一定条件下的延长试用期 试用期是否可以延长，在满足一定条件下应可以延长试用期：条件一，原来约定的试用期限小于法律规定的最
7、长期限。即上述案例中，张某的劳动合同是3年，根据劳动合同法规定，三年期限的劳动合同可以约定6个月的试用期，而张某的劳动合同仅约定了3个月的试用期。条件二，试用期延长必须与劳动者协商一致。条件三，延长后的试用期与之前约定的试用期之和不大于法定的最长试用期限。条件四，延长试用期必须在之前约定的试用期到期前提出将试用期的出勤天数作为录用条件，主要是针对缺勤、事假情况的考核。不太适用于试用期请病假的情况。对于在试用期请病假，公司与员工无法达成协议延长试用期的情况，可根据绩效指标等录用条件来考核。（二） 未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？【案情简介】某公司新开发一款产品，为迅速打开市场，面向社会公开
8、招聘一名销售经理，招聘广告要求应聘人员须符合“大学本科以上学历，三年以上同行业销售经验，有事业心，能承受较大工作压力，具备较强市场开拓能力”的条件。招聘广告发布后，周某前来应聘，其自身条件符合“大学本科以上学历，三年以上同行业销售经验”，面试时周某口若悬河、滔滔不绝，自称在行业内人脉广泛，如其担任销售经理，必能很快打开销售局面，每季度至少也能有500万元销售额。该公司领导为其所动，遂决定聘任其为公司销售经理，合同期限3年，试用期3个月，试用期内底薪2万元，试用期满后底薪3万元，并外加丰厚销售提成，但双方未约定录用条件。然而周某就任后的表现却让公司领导大跌眼镜，到3个月试用期快结束时，销售额尚不
9、到100万元，远低于周某500万元的承诺，但周某仅报销所谓的营销费用就达到5万余元。该公司领导不由心生怀疑，一打听，得知周某面试时所谓的人脉广泛等均不过是周某自吹自擂而已，根本不是事实，而且周某在前任公司就是因为不能胜任工作而被炒鱿鱼的。一气之下，该公司领导要求人事部门立即以不符合录用条件为由让周某走人。周某离开公司后即到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金。因该公司无法证明录用条件的具体内容，也不能提供周某不符合录用条件的证据，最后劳动争议仲裁委员会裁决该公司解除劳动合同违法，向周某支付赔偿金2万元。【分析】明明是周某不能兑现其承诺，给公司销售带来巨大影响，为什么
10、最终却以公司人财两空，哑巴吃黄连有苦难言收场？作为用人单位，如何避免此类风险？劳动合同法第二十一条中规定，在试用期中，除劳动者有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。劳动合同法第三十九条中规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。由此看来，该公司以周某不符合录用条件为由解除劳动合同并无不当，为什么会被认定违法解除劳动合同并支付赔偿金？问题的关键在于证据。因为按照前述劳动合同法第三十九条中的规定，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同时，劳动者在试用期间不符合录用条件的事实必须“被证明”，否则不能解除劳动合同。也就是说
11、，用人单位必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。而要对此进行证明，用人单位必须从以下几个角度进行：（1）约定有录用条件；（2）有劳动者在试用期间的表现记录；（3）劳动者在试用期间的表现不符合约定录用条件。其中约定有录用条件是进行证明的前提，因为如果连录用条件都没有，何从谈符不符合录用条件？而本案中，该公司正好就连录用条件也没有和周某作出约定，自然无法证明周某不符合录用条件，败诉也属情理之中。因此，作为用人单位，要想避免蹈本案中某公司的覆辙，就必须引起对录用条件的重视，制定并和劳动者约定录用条件，并记录和保留劳动者在试用期间的表现。（三）严重违纪的“严重”如何认定？严重违纪，从劳动法角度是
12、指严重违反公司规章制度。在我国，企业可以通过建立企业的规章制度来约束、激励、管理员工。劳动合同法第三十九条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，而无需支付经济补偿金。至于 “严重违纪”的标准，法律并没有没有统一的量化指标，企业可根据自身情况，对“违纪”“严重违纪”等加以界定。在现实生活中，很多企业认为既然法律把“严重违纪”的界定权交给企业，就可以为所欲为，无限地放大员工的责任，减少自身风险，将并不严重的违纪行为规定为“严重违纪”以此来解除劳动合同，这种现象严重侵犯了劳动者的合法权益。处于弱势的劳动者，如果发现公司的规章制度严重违纪的界定不合理，不合法，侵犯到自己
13、的合法权益，依法有权对该界定的有效性提出异议。【案例简介】因琐事顶撞经理被除名 油漆工法院维权获支持油漆工刘赴，为了更换工作鞋与经理发生争执后，被公司予以除名，刘赴一怒之下将公司告上法庭。近日，上海市嘉定区人民法院以原告行为未达到严重违纪的程度为由，判决单位支付解除合同的赔偿金、当月工资、加班费差额等共计3万余元。刘赴为上海市外来从业人员，1996年刘赴进入某加热设备公司任油漆工。2008年6月，刘与公司经理因是否为刘更换工作鞋的问题起了争执。同日，公司向刘赴发出书面通知称，因刘赴在上班时间，不服从上级主管分配的工作，出言顶撞，恶言相向，严重违反劳动纪律，此行为违反劳动法及公司职工管理条例，公
14、司决定予以除名。后经过嘉定区劳动争议仲裁委员会裁决后，刘赴不服，诉至嘉定法院。庭审中被告辩称，原告在被告要求其给一批货物刷底漆的指示后，以鞋坏为理由拒绝工作，并口出秽言，引起员工围观。原告的行为严重违反了公司的劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，被告经工会讨论后，作出的除名决定是合法的。嘉定法院审理后认为，违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。原告与被告的经理因工作鞋的问题发生争执，该行为未达到严重违纪的程度，被告作出给予原告除名处分决定的理由并不充分，法院不予支持。最终，法院依法判决被告支付解除劳动合同关系赔偿金、当月工资、
15、加班费差额等共计3万余元。本文所涉及的法条：劳动合同法第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （二）严重违反用人单位的规章制度的； 第七十七条劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。（四） 病假手续瑕疵能算旷工吗？【案情简介】员工拒交病假单原件，能否以旷工为由辞退？周某于2007年1月4日至某公司工作，双方最后一份劳动合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日，月基本工资人民币6,000元、月岗位奖金2,820元等。2013年7月27日，周某因心律失常至上海市东方医院就诊，医生开具有2013年7月27日至2013年8月9日期间的病情证明单。2013年7月31日，周某填写请假申请表向公司申请2013年
