信托立法不宜操

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1、信托立法不宜操之过急（一）在普通法系中的信托制度，是指财产所有权人（信托创立人）把他的 所有权移转给受托人，并声明受托人是为某些特定目的或某些人（受 益人）的利益来管理该财产。信托财产是与受托人本身的财产分开的， 而受托人对受益人亦必须负信义责任（fiduciaryduty）。由于这个制度容 许人们灵活地把所有权、管理权与及收益权分开，从而保证或促使受 托人忠诚地为他人的利益管理财产，因而在英美法系的国家中非常普 遍。近年我国亦正积极筹备制定信托法，以促进市场经济的发展和 实现金融制度的改革。笔者认为，英美法系的信托制度确实有其可取 之处，但却不能操之过急地把它引进来。原因是，信托制度在这些国

2、 家得以成功，有赖于不少配套法律原则作为基础。在我国的民法未建 立好这些基础时，便制定信托法，把信托制度的表面结构而非它的 深层原理引进来，很容易弄巧反拙，以致不但信托受益人的权益得不 到足够的保障，现行的一些民法体制亦会被扰乱。本文首先探讨提倡 制定信托法的理论依据是否成立，然后借助英美信托制度的特点， 就我国目前是否有充分的条件引进信托制度作出分析。最后，本文对 我国正在制定的信托法提出几个建议。一、提倡制定信托法 的依据提倡制定信托法的主要理由有两个。注释首先是整顿目前 我国的信托业。注释其次，以信托制度的灵活性来改善我国的继承、 监护和代管制度，以及拓展个人财产信托、退休保障信托、投资

3、信托 基金、证券管理信托和慈善公益信托等。（一）整顿信托投资公司我国 的信托业实有整顿的必要。这个行业在改革后的兴起，可追索至 1979 年我国实行开放政策。由于当时的银行制度受计划经济的规范，金融 机构缺乏灵活的融资渠道，我国政府便开办新类型的金融机构，用以 疏通及汇集海内外的资金。1979年10 月，国务院成立中国国际信托投 资公司，开办存款、投资、代理以及融资租赁等业务。是年，国务院 批示要积极开办信托业务，中国人民银行亦发布关于积极开办信托 业务的通知，肯定委托存款和投资业务是认可的信托业务，以致各银 行及地方政府都开办信托投资公司。然而，这些信托投资公司的运作 却存在着很多问题。它们

4、多数是地方政府或中央政府部门成立的，在 行政上往往受到这些政府或部门控制，不能根据经济效益来决定资金 的运用，以致常常造成严重的亏损。而且，为了自身的利益，这些政 府或部门更会利用属下的投资公司来避开国家金融政策的规范，例如 在国家收缩贷款时却提供信贷资金，以致宏观调控的政策不能落实。 这些公司亦以高息吸引存款，抽走银行的资金来源。而由于它们的风 险管理不善，担保能力不足，以致很多存款都不能兑现，扰乱了金融 秩序，影响投资者对金融制度的信心。为了解决这些问题，我国已屡 次整顿这些信托机构。中国人民银行于1986 年颁布金融信托投资公 司管理暂行规定，其中第7条规定信托机构只能吸收五种来源的资金

5、， 第 16 条亦规定信托机构只能从事六项业务，把信托行业局限于很狭少 的生存空间，以免与银行竞争。 1995 年颁布的商业银行法第 43 条，更禁止商业银行开办信托投资公司，从而把两种金融机构分离， 避免银行的资金因流入信托投资机构而亏损。注释但是，即使整顿以 后，这些名为信托投资公司的业务与银行的业务其实没有实质区别， 亦不符合信托的本质要求。例如，信托投资公司的业务范围，可能包 括一些明显与信托无关的事业，如租赁业务、代理业务和人民币债务 担保及见证业务；而这种信托投资公司往往把受托于人的信托业务和 自己开展的投资业务相混淆。另外某些所谓信托投资和信托贷款，亦 只是空挂信托之名而无其实。

6、这两项业务可再分为由委托人指明项目 的投资（甲类）或由信托公司以筹集来的资金或自有资金进行的投资 （乙类）。但是，即使是甲类的指明项目信托投资，亦只是委托人以收 孳存款的方式把资本交给投资公司，投资公司可自由处理这些资金； 它并没有责任把该资金与自己的资产分开。在这类贷款中，资金所有 人虽能得到固定的利息，而剩余利润利益却由信托投资公司所享有， 从这个意义上说，这种信托投资不符合真正信托的原则。而乙类的信 托投资是运用投资公司自有资金或筹集回来的资金（如存款）来进行 投资，亦与信托制度无关注释.至于信托贷款，虽然能突破一般我国银 行贷款的限制，为有需要的企业提供多一种来源的贷款，但也不符信 托

7、的本质要求，因为信托投资公司是把资本借出去，并不是像受托人 般接收和管理他人的财产。由此可见，信托投资公司其实是在银行机 体以外办理银行和投资业务的公司，要好好的管理它们，当务之急是 要立法规范它们的营运方式，加强对它们违法违规的行政处分，注释 避免它们与银行业发生冲突；以及通过股份制，使投资于这些公司的 部门或地方政府只在其投资范围内享有权利并承担义务，让公司的经 理能够独立地根据经济效益来进行投资。为了避免误导投资者，以及 避免与真正的信托业务（如有关单位信托投资基金的业务）混淆，亦 应根据金融法规，禁止投资公司把目前的信托存款冠以信托之名。长 远而言，制定信托法，让信托投资公司（或其他有

8、资格的公司）发 展真正的信托业务，注释亦无不可。但若这样做，必须先解决两个问 题：一是目前信托业对信托概念的理解还是刚刚走步，即使制定信 托法，也未必有足够人才应用这部法律，所以应尽快向信托业的人员 和法律工作者推广有关知识。二是要在我国民法中创造充分的条件以 引进信托制度。这方面笔者会稍后讨论。（二）信托的用处信托是一个 很灵活的能把财产的管理权和收益权分离的制度。我国学者曾提倡引 入信托制度，以改善现有的及拓展新的财产管理制度。然而，引入信 托制度是否可以改善目前的情况呢？而我国的民法又是否具备充分的 条件，来保障信托制度的优点得以落实呢？江平教授和周小时博士认 为，注释信托法可改善目前民

9、法上的监护、代管以及继承制度。我国 的监护制度建基于民法通则第16第 17条。根据此制度，未成年 或精神不健全人士的父母、近亲、及有关单位、居民委员会、村民委 员会或民政部门，可依次序为他们作监护人。例如，为了解决目前很 多监护人未能克尽职守的问题，这两学者提议：立法除加强监护人的 法律责任外，还应随时创设监护的新形式。注释他们认为可以成立监 护信托制度，让无暇或无能力履行职务的监护人把监护职能委托给信 托制度，来补充民法通则第21 条第 1 款的失踪人财产代管制度 让代管人或法院把财产委托给专业的信托机构管理和营运。笔者认为 以信托制度来补充现有的监护和代管制度，确定有很多好处，但却不 能解

10、决监护人或代管人怠惰这个核心问题。原因是，在普通法的一般 私人信托制度中，唯一能监管受托人的是信托受益人；若受益人未成 年或精神不健全，便由他们的监护人代为提出诉讼来向受托人问责。 所以，如果监护人怠惰，即使再找受托人来管理财产，亦会遇上受托 人实际上不受监管的情况，更因把财产移转了给受托人而冒上多一层 风险。而且，私人信托机构通常收费昂贵，他们与传统的受托人不同， 在今天专业化的社会里，大都另聘投资顾问处理财产的投资，这又会 增加费用，所以很多未成年或精神不健全的人士未必有足够经济能力 来负担。归根结底，要解决目前监护人和代管人怠惰的问题，不审加 强他们的法律责任较为重要、直接、简单和便宜；

11、例如要他们负有信 义和善管责任，使他们在职责上与信托的受托人差不多，然后赋予他 们权力，找投资顾问以代理人身份代为投资管理财产，以解决他们无 暇或缺乏专业知识的问题。至于利用信托制度来处理遗产继承的提议 也值得商榷。由于我国继承法在经济改革不久后便颁布，它的内 容比较粗略，所承认的馈赠种类还很少，例如还未承认有关将来才受 益的权益(futureinterest)。随着市场经济的发展以及私人财富的累积， 人民对继承制度的要求会更高，改善目前制度的需要便会更为迫切。 但是，要改善我国的继承法，是否必要套用英美法系的信托法呢？首 先，英美法系采取间接的继承制度，即被继承人去世后，他的遗产不 是直接转

12、归继承人，而是属于遗嘱执行人(若被继承人留有遗嘱)或 遗产管理人(若被继承人没有留下遗嘱)，他们会负责先用该遗产来偿 还被继承人的债务和缴交遗产税等，然后把剩余遗产依遗嘱的指示或 无遗嘱者继承的法律规定分配给受益人。受益人获得分派前，仍未拥 有有关的遗产的所有权。相反，我国采取直接继承制度，即从继承开 始时被继承人的权利和义务都转归继承人注释，但遗嘱执行人亦有权 对遗嘱所涉及的遗产进行管理注释，继承人须亦在继承遗产的限度以 内为被继承人清偿债务。由此可见，无论直接或间接的继承制度，都 只是在形式上不同，实质功能上没有很大的分别。相反，引进间接的 信托继承制度，可能带出新的问题，例如遗产的所有权

13、是否转归遗嘱 执行人？若遗产属于他，继承人对遗产又有什么权利？若遗嘱执行人 违反遗嘱的规定，把遗产转让给第三者之后逃之夭夭，继承人又没有 遗产的所有权，他怎样向第三者要求返还该遗产？与其引入基本原则 与我国继承制度相距甚远的制度，不如就目前继承法的法理基础 作出补充，公民和司法部门会更容易适应。此外，大陆法系也可以运 用同样简单和有效的方法达到信托制度的一般功能。例如有法国，财 产所有权人可以把财产的用益物权移转给他人一段时间，所有权人剩 下的便是该用益物权消灭后才能恢复完整的所有权的权利，这项权利 与英美法系里典型的有关将来才受益的权利，如终身权益(lifeinterest) 和复归权益(r

14、eversionaryinterest)实质上很相近。注释我国可以运用 这些大陆法系的概念来完善继承制度，不一定非要引入我们既陌生而 基本原则又不同的英美法制度。所以，笔者认为，要改善目前的制度， 应专就个别问题研究解决办法，同时顾及整个制度的统一协调性；引 入信托制度，未必能够解决这些问题，反而还会带来新的问题。另有 学者认为信托制度除了可以改善我国法律制度的某些方面外，亦可帮 助开拓新的财产管理形式，例如信托投资基金、注释慈善信托、退休 保障信托和证券管理信托等。虽然我国还未完成制定（信托法），国务 院已于 1997 年 11 月发布证券投资基金管理暂行办法，直至 98 年 4 月，已有三

15、个投资基金（开元、金泰和兴华）相继发行。笔者认为， 虽然成立证券投资基金已是证券市场发展的大趋势，但是要使这些新 的投资制度得以有效地落实，必须先了解信托制度的特点和基本要求， 然后考虑我国的民法制度是否能够提供这些投资制度要求的基本法律 基础，以及引进信托制度对现行制度将会带来的冲击。就以证券投 资基金管理暂行办法为例，在通过立法确立信托的基本原则之前， 便已有监管信托的具体法规，而法规的内容亦很简略，这样难免会在 实践中带来不少问题。例如，虽然暂行办法的第34 条和第六章清 楚列出基金托管人和经理人禁止从事的行为和违规的行政处分，亦于 第 29 条列出基金持有人的权利，却完全没有规定在托管

16、人和经理人违 规时，基金持有人所能获得的补救。若补救根据的是民法通则里 有关不当得利和违反合同的原则，便远远不及英美法系信托制度内的 补救，对投资者的保障非常不足。注释这样，不但不能收到立法预期 的效果，更可能影响我国金融制度的健康发展。二、信托制度的特点 和基本要求信托制度虽然源于英格兰，但是在很多大陆法系的国家和 司法地区也被采纳，如苏格兰、法国、南非、委内瑞拉、列支敦士登、 加拿大的魁北克省和美国的路易斯安纳州等。虽然各地信托制度的内 容有很大差异，但综合这些国家的立法经验和司法实践，以及1992年 国际海牙公约第 2 条对信托所作出的定义，信托制度可以说有以 下几个特点：（1）信托设立后，某些特定财产（信托财产）的管理权 和收益权分拆，受托人拥有该财产的管理权，受益人则享有对该财产 的收益权，而受托人和受益人的权利和义务是相对的；（2）信托财产 虽然归受托人管理，（在某些国家甚至名义上是属于他的，）但实质上 却独立于受托人自己的财产；（3）由于财产在受托人管理之下，为了