论旅游产品的知识产权保护.doc

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1、论旅游产品知识的产权保护姓名：魏泽羽学号：104432429班级：维专104学院：中语学院指导老师：严峰论旅游产品的知识产权保护摘要旅游产品知识产权的保护是一个系统工程。旅游产品内容的综合性决定了其知识产权保护方法的多样性，旅游产品的商业服务特性决定了其创意的不可专利性。面对激烈的旅游行业竞争，旅游经营者可以采用全面的创名牌战略辅之以商标法律保护、著作权法律保护，以及积极参加旅游市场公平竞争辅之以反不正当竞争法律保护措施，维护自己的权利。 关键词旅游；旅游产品；知识产权 一、问题的提出 中国入世后，根据服务贸易总协定（GATS） 和与贸易有关的知识产权协定（TRIPS 协定） 的要求，我国除了

2、需要逐步实现商品贸易自由化以外，还需要逐步开放服务贸易领域。旅游业则是其中率先对外开放的领域，为了适应日趋激烈的国际和国内旅游市场的竞争，旅游经营者争相开发新一代的旅游产品。但是，随之而来的问题也日益严重，因此引起的纠纷也日益增多。由此给旅游界和法律界带来的深层面的思考是：旅游经营者如何运用法律手段确立自主开发旅游产品的知识产权，应当如何防止类似的“搭便车”行为；在现有的中国知识产权法律体系框架内，对于“旅游产品”这一特殊对象如何保护。这就是本文所要探讨的问题。 二、旅游产品及其法律属性 （一）对旅游产品的界定旅游产品的定义有广义和狭义之分。从广义的角度来理解，旅游产品是旅游经营者直接为旅游者

3、提供的，能够满足其旅游（包括旅途生活和游览、休闲） 需要的物质设施和服务，包括在旅游经营者的组织下，由旅游景点、交通、住宿、餐饮等多个部门和单位共同向旅游者提供的产品和服务的组合体。 从狭义的角度来理解，旅游产品主要是指旅游经营者为满足旅游者的游览与休闲等旅游需求，通过开发、利用旅游资源而形成的旅游吸引物（旅游景点、旅游线路或游乐项目） 、旅游商品及相关的旅游服务的组合。 为了重点研究旅游行业的法律问题，我们将视角集中于上述狭义的概念上，即仅限于旅游经营者经营的旅游产品，而不包括交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等非专业旅游经营者提供的服务或商品。并且，此处的“产品”也不限于通常意义上的商品，而是由

4、旅游吸引物、旅游商品和服务组成的集合体。 （二） 旅游产品的表现形式及核心要素 旅游产品的表现形式多样，一般我们按其物质表现方式将其分为有形部分和无形部分，其中有形部分包括：旅游经营者向旅游者提供的旅游吸引物（如旅游景点、旅游线路） 和商品（如旅游纪念品）；无形部分则主要体现为旅游经营者向旅游者提供的旅游服务。 随之而来的问题是：究竟哪一部分是旅游产品的核心构成要素？为此，我们有必要从产品的基本特性入手对旅游产品进行一次剖析。我们知道，产品的基本特性就是能够满足消费者的某种需求，而核心要素则是产品中能够满足购买者必要需求的部分。具体到旅游产品上，旅游消费者的必要旅游需求不是一件件具体的物品，而

5、是其花费一定的时间、货币和精力所购买的一次完整的旅游经历和体验。 从这个意义上衡量，旅游吸引物和旅游商品均不具备构成核心要素的条件。首先，旅游吸引物不是旅游者直接消费的对象，而是吸引消费者购买旅游产品的原动力；其次，旅游商品也只是旅游者在行程中附加选择购买的物品，不是旅游消费的根本目的。只有旅游服务这一旅游经营管理服务人员以旅游资源、设施、设备为物质基础向旅游者提供的服务性劳动才能最终满足消费者获得一次完整旅游经历和体验的需求，它是旅游者的直接消费对象。所以，我们认为旅游服务是旅游产品的核心构成要素。 值得指出的是，在旅游者消费旅游产品的过程中，旅游服务虽然常与其他非旅游经营者提供的各类服务一

6、起作用并满足旅游者的不同需求（包括交通、导游、客房、餐饮、购物、娱乐等基本服务需求和理发、医院、洗衣、金融、保险、通讯、咨询、出入境手续、托运、签证等辅助服务需求），但是相对于其他服务而言，旅游服务无疑是处于基础和核心地位的，是旅游服务将各类服务和商品经营者有效组织和联系起来，满足旅游者的需要。 （三） 从法律角度看旅游产品的法律属性 既然我们已将旅游产品的核心要素确定为旅游服务，那么旅游经营者与消费者之间围绕旅游产品发生的行为实际上可以简化为以下两个方面内容： 一方面是旅游经营者凭借其独特的旅游物质条件和专业技能，根据旅游者的要求，对其旅游过程中的行、游、住、食、购、娱以及其他活动进行系统的

7、组织安排并提供服务；另一方面则是旅游消费者为了获得旅游服务而向旅游经营者支付约定的报酬。 在明确了旅游产品与旅游服务的关系以及界定了旅游服务与非旅游服务的范围基础上，我们完全可以对旅游产品的法律属性进行归纳，即旅游产品主要表现为其生产主体（旅游经营者） 凭借一定的旅游资源和设施，通过自己的劳动向产品消费对象（旅游者） 提供的可以满足该对象特定旅游需求的服务。这种服务本身就是无形的产品，旅游者需因此与旅游经营者签订旅游合同并向其支付相应报酬。从某种意义上说，旅游产品的生产和消费活动均是围绕“旅游服务”这一基本环节展开，并由此在旅游经营者与旅游消费者以及旅游经营者相互之间形成了一系列的民事法律关系

8、。而旅游产品的知识产权保护问题主要涉及的是旅游经营者相互之间因行业竞争而形成的法律关系。 三、旅游产品涉及的知识产权保护 知识产权是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。具体来说，知识产权包括因发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利。旅游产品作为一种凝结着旅游经营者及其服务人员智力与体力劳动的产品，应当受到知识产权法的调整和保护。下面我们试对旅游产品在生产和消费过程中涉及的知识产权保护类型和范围进行比较和分析。 （一）旅游产品开发过程中形成的设计与创意不能适用专利法保护 旅游产品的开发是建立在旅游资源开发基础之上的

9、。旅游产品的开发首先是旅游产品的设计和创意，其中提供什么样的旅游活动项目是核心内容。开发者根据旅游资源和旅游市场设计旅游活动项目，通过综合考虑旅游者的闲暇时间、支付能力、精力和兴趣爱好，把一些有特色的旅游活动项目组合起来，形成旅游线路。在项目的执行过程中，还要考虑选择合适的旅游服务设施以及如何向旅游者提供方便、快捷的服务。 毫无疑问，这些行为积聚了旅游经营者为此投入的大量人力、物力和艰苦的思维劳动，因而具备了人类智力劳动成果的明显特征。对于那些旅游商业活动中新开发和设计出来的全新活动项目来说，行为人的思维劳动获得了前所未有的新的结果，似乎具有了很明显的“发明创造”的特征，这从某种程度上激发了行

10、为人保护劳动成果，获取垄断商业地位的欲望，并且也引发了关于是否可以将“旅游产品创新”进行专利保护的思考，特别是近年旅游业大量引 入电子商务模式以后，此类争论屡有发生。笔者认为，从本质上分析，旅游产品创新行为本身不是技术意义上的创新，不能赋予其专利性质，授予其垄断地位。该创新行为所建立的是一种新的服务模式或规则，其构成要素是各种旅游资源、设备和人员相互作用下形成的对整个旅游项目的合理搭配与控制，实质是行为人探索商业活动的客观规律所得到的认知以及对该认知的相应表述，也许将其归属于思想概念的表达类知识产权（如著作权）更为合理。再者，旅游产品的创新活动还具备非基于专利法律意义上的自然科学理论基础而建立

11、，并且通过商业工具和手段实现的本质特征，其实质是经济或商业基本理论的具体体现和实际应用，也可将其归属于商业活动方法范畴。我国知识产权法律目前对商业方法能否取得专利权尚无明确规定，而知识产权界则持谨慎的态度 ，通常认为，商业方法因被视为一种智力活动的规则和方法，目前暂不宜作为专利权的授予对象。因此，在法律没有对此明确规定以前，我们应当对旅游产品创新的非专利保护性有充分的认识。 （二）旅游产品的商标法律保护途径以及对驰名商标的特殊保护 商标保护对于旅游经营者树立自己独特的企业形象具有重要意义，一个驰名的旅游商标品牌能够获得众多消费者的认同与参与，经营者也因此获得良好的竞争优势和附加利益。 我国商标

12、法根据使用领域的不同，将商标分为商品商标、服务商标和集体商标、证明商标四大类。其中商品商标与服务商标是不同的两个类别，由于旅游产品具有很强的服务特征，所以商标局在审查旅游经营者的申报时，大多是将其归入类似商品和服务区分表第三十九类“旅行安排”或第四十三 类“提供食物和饮料服务，临时住宿”等服务商标类别中，并在旅游服务领域受到保护。旅游企业有权将其商标使用在营业场所招牌或其他显著位置；标志在服务设备、设施上（如交通工具、工作服饰、消费用品及商品包装） 或用于广告宣传上（如报刊、电视、广告牌、宣传单等媒介） 。未经商标权人许可，其他旅游企业不能在旅游服务领域使用相同或类似的商标。 不过，根据法律规

13、定，除驰名商标外，商标专用权是提供不跨类别保护的，核准在服务领域使用的商标在商品领域通常是不能享有专用权保护的。因此，实施驰名商标战略也应当成为旅游经营者应当重视的经营手段之一。与普通商标相比，驰名商标具有知名度高、市场占有率高、信誉好、影响面广、权利高度确定以及能受到法律的特别保护等特点。根据商标法和司法解释，我国对在驰名商标提供跨类别的特别保护，即当某一商标被认定为驰名商标后，其保护扩大到与商标注册产品不相同或不相类似的其他商品领域。如某一旅游商标被认定为驰名商标，其所有人除了在旅游服务领域享有独占使用权外，在其他商品领域（如食品、纺织、服装、玩具、家用电器等） 也享有独占使用的权利，未经

14、权利人许可，他人不能在各类商品上使用驰名商标标识。这一规定对于知名旅游企业防止他人恶意“搭便车”还可以具有重要的意义；同时，旅游经营者通过创立驰名商标，在旅游行业以外的领域开拓新的利润增长点。 （三）旅游经营者在旅游产品的生产和经营活动中应当注意的著作权法律保护问题 旅游产品的生产和经营过程中的许多环节都涉及到著作权的保护，如旅游线路或项目的名称设计、大型旅游活动的旗帜、会标、吉祥物图案以及旅游广告宣传资料、广告用语及图案设计、旅游美术摄影作品、旅游电影电视录像作品、旅游雕塑、建筑工程设计方案、图纸、旅游地图、示意图甚至景区背景音乐的使用等，都能够通过著作权法予以保护的。 著作权，也称版权，是

15、基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作权法第三条根据作品表现的形式，将受保护的作品概括为九类，其中与旅游产品关系密切的集中于文字作品、美术摄影作品、电影电视录像作品、工程设计图纸和地图、示意图等。旅游企业的著作权方面集中存在以下三个方面的问题： 1、在著作权的权属方面，旅游企业在委托他人创作作品时常因无合同约定或约定权利归属不明确而发生纠纷。按照著作权法第十七条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”如果委托人忽略了约定著作权归属或者没有订立合同，一旦发生争议，委托人的权属主张是不能得到法律保护的。 2、旅游企业自己设计的作品被其他企业复制、仿冒、使用而发生侵权纠纷。如2008 北京奥运会的会标一公布即被不法商家仿制印在文化衫和体育用品上发生的纠纷；还有原告美国沃尔特迪斯尼公司诉北京少年儿童出版社等3 家出版商侵犯米老鼠、灰姑娘、彼得潘、白雪公主等卡通人物形象著作权纠纷案中，迪斯尼公司指控被告未经原告许可，在销售的、出版、发行、班比交朋友小飞侠的胜利等9 本迪斯尼的品德故事丛书中复制迪斯尼公司的卡通形象，侵犯了迪斯尼公司的版权，法院后判决原告胜诉。 3、旅游企业未经著作权人许可擅