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1、关于刑事和解制度设计的思考内容摘要 刑事和解是指犯罪发生之后，仅由调停人使受害人与加害人直接交谈，共同协商解决刑事纠纷的活动。它是西方刑事司法的一个创举，其最主要的理论核心是恢复正义理论。在我国古代和近代也能找到它的历史渊源。它体现了公正、效率的法律价值，契合了构建和谐社会、维护公平正义的时代主题，得到了广泛的认同。刑事和解制度的科学设计应以促进被破坏社会关系的修复、构建和谐社会为目标。关键词 刑事和解 恢复正义 公正 效率 和谐社会 制度设计中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定中指出：“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素
2、，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐”。以被害人利益保护为核心、寻求被害人、加害人合法权益双方保护的刑事和解制度，顺应构建社会主义和谐社会的历史潮流。一、刑事和解的概念及缘起刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作了有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。在和解过程中，被害人与加害人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容，选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害；在刑事责任处置过程中，加害人能获得从轻、减轻或免除处罚。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加
3、害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。 刑事和解是刑事契约的典型形态，和“私了”的区别在于，有司法机关的监督和确认，保证了纠纷解决的有效性、合法性和正当性。刑事和解也有别于辩诉交易，辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人意见，也不以赔偿、道歉作为条件，被害人被边缘化，交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益最大化而选择的案件解决方式。刑事和解制度是西方刑事法学的创举，始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判
4、处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其它地区也积极参与这项活动。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。到目前为止，世界已拥有1200多个“被害人加害人”和解项目，其中美国和欧洲占75%.二、刑事和解的核心理论及历史渊源按照通行的说法，刑事和解理论基础系由恢复正义理论
5、、平衡理论和叙说理论组成 . 其中恢复正义理论是刑事和解的理论核心。恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，同时还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补，该理论反对政府对犯罪行为的社会回归方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。恢复正义理论建立在平衡加害人、被害人和社会之间的利益的观点之上，这一观点认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。以报应正义为价值基础的传统刑罚制度，旨在解决以下问题“违反了什么法律？”“谁违反了它？”“违法者应处以何种刑罚？”其直接后果是，犯罪人
6、被监禁在社会生活之外的监狱里，并被贴上标签或打上铬印，使他们得到如下的身份：罪犯、假释犯、缓刑犯、囚犯。而恢复正义重在解决“谁受到了犯罪的侵害？”“他们受到了何种损失？”“他们如何才能恢复这种损失？”恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会。为了恢复犯罪造成的损失，必须充分关心被害人及其社会的实际需要。恢复正义已取代报复正义成为刑罚正义的主流。在恢复正义的理论模式中，加害人的期待行为包括：致歉，以口头或书面的形式承认过错并认可自己给被害人带来的不当损害；赔偿，以实际弥补被害人和社会的损失；重新做人，重返社会、通过自新的行为重新得到自己的社会地位。被害人的期待行为包括：参与对损失的评估，评定产生了什么
7、损害，形成弥补损失的计划，为责任人制定治疗和弥补损失的具体方案；宽恕，接受加害人的道歉并以适当的形式表示宽恕。社会的期待行为与期待结果包括：通过社会的代表积极参与、协调加害人与被害人的恢复行动，在三方的努力作用下，恢复被破坏的社会关系，重建新的社会关系。恢复正义的理论模式中缺少国家权力的介入，体现了“由个人解决冲突”的价值理念；正义的实现途径不再是刑罚与服从，而是社会关系的良性互动；正义的评价标准不是有罪必罚，而是被加害人所破坏的社会关系是否得到修复。逐本溯源地来看，刑事和解制度在我国是有深厚的历史文化土壤的。几千年来，儒家、道家等都在倡导一种和合思想。如，孔子的“礼之用，和为贵”、“宽以济猛
8、，猛以济宽，政是以和”、董仲舒的“天人之际，合而为一”、张载的“天人合一”思想、道家的“合异以为同”，这样的思想都深入人心，提供了坚实的哲学理论依据。中国共产党人早在20世纪40年代初，就已经在陕甘宁边区创建了系统的刑事调解制度，有理论有实践，有专门的法律条例。1943年的陕甘宁边区民刑事件调解条例，已将刑事调解与民事调解一并纳入法律规范。该条例共12条，分别规定了条例的宗旨、调解的范围、调解的方式等内容。陕甘宁边区的成功经验，值得当前我国刑事和解制度设计者们借鉴。三、刑事和解的价值刑事和解最大程度地体现了恢复正义的具体要求。正义的恢复属于公正价值范畴，但刑事和解除具有公正价值外，还具有效率价
9、值。公正与效率的兼顾与平衡构成了刑事和解制度化的价值基础。公正价值刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯罪嫌疑人及公共利益的保护，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。1、刑事和解体现了对被害人利益的保护。刑事和解提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。和解过程不会出现对责任归属的争执，加害人主动道歉悔罪、积极履行保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感。它以当事人之间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低
10、了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。2、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及再社会化。及时诉讼是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的快速运行能大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能尽快地开始重返社会的努力，侦查、起诉阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显着。通过双方就犯罪的影响进行讨论，使加害人能深刻地体会其行为后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。再者，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、起诉等进一步刑事程序对其造成 “标签”式影响，并可更加自然地实现再社会化。3、刑事和解体现了对公共利益
11、的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但这种免责性有其严格的条件。刑事和解限定适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益较小，如严格地按照刑法规定对定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力，不利于对较大公共利益有潜在威胁的再犯进行预防，而适用刑事和解却可克服这一点。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在“未来”，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。效率价值效率意味着以较小的司法资源耗费，获得较理想的实体性目标的实现。刑事和解的效率表现在三个方面：个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的节约。1、刑事和解能直接
12、实现个案的诉讼效率。刑事和解需要在基本查明案件事实的前提下进行。司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、起诉、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。即使司法机关确信加害人就是行为人，也可能因为关键证据的缺少或加害人的拒绝供述而使案件无法顺利起诉、审判。如当事双方同意和解，那么对案件事实的证明要求就不会十分严格，侦查、起诉机关也不会因事实不清、证据不足而承担撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险。适用刑事和解司法机关可避开这些问题快速做出合法合理的处理。2、刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。刑事司法整体效率有两层含义：一是通过审判准确地定罪量刑，即打击犯罪的效率；二是通过诉讼程序的抑
13、制作用降低犯罪的发生率，即犯罪预防效率。毫无疑问，个案的处分效率是会关联到其他案件的处分效率的。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案件，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。刑事和解对加害人而言是一个透明、公正的纠纷解决机制。通过与被害人面对面的情感互动，加害人能在一定程度上实现换位思考，产生对社会、被害人的良性负罪心理。刑事和解因此而提高了再犯预防的效率。英国牛津郡在1993年之前商店被盗案件比较多，当地警察局在1994年针对此类案件采用了刑事和解予以处
14、理，而当年零售商店的被盗率为4%，邻近地区零售商店被盗率则高达35%.3、刑事和解符合诉讼经济原则。与刑事和解在个案诉讼效率和刑事司法整体效率上的突出作用相联系的是它在司法资源上的低成本耗费。刑事和解所需时间较短，被害人与犯罪嫌疑人都不需要特别的物质或精力上的特殊准备，参与和解的调停人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益、且不损害公共利益的和解结果。对于和解结果的审查确认，又避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节的进一步的司法资源支出，极大地节约了司法资源。四、刑事和解制度设计构想刑事和解作为一种新型的刑事问题的解决方式，已经得到学界和实务界的广泛认同，北京、淅
15、江等地甚至已开始了一些有意义的尝试。但对于如何科学设计刑事和解制度，尚未形成一致观点，主要观点有以下几种。第一种观点认为，刑事诉讼法中对自诉案件的和解、调解、附带民事诉讼的调解已有相关规定，在相对不起诉的实际操作中也已有检察机关让受害人与加害人和解的做法，只是没有给这些“刑事和解”正名及缺乏规范的操作程序，应在现有的法律框架下，完善刑事和解制度。第二种观点认为，刑事和解应当作为刑事诉讼的一项基本原则加以确定，无论是轻罪还是重罪，也无论是在哪个阶段，只要不是非杀不可的都可以适用刑事和解。中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿第20条就将刑事和解作为刑事诉讼的一项原则予以规定：“犯罪嫌疑人、被告人
16、与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案情依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或免除处罚。第三种观点认为，刑事和解制度与相对不起诉制度有着本质的内在联系，应选择”以审查起诉程序为平台、不起诉制度为载体“构建，刑事和解不起诉制度是刑事和解的最佳模式。现行刑事诉讼法规定的自诉案件和解是，当事人双方自己在没有调停人参与的情况下完成的，和解的合法性难以监督，且对和解后的刑事责任处置没有规定，不是真正意义上的刑事和解。因此，刑事和解制度设计并非像第一种观点所述那么简单。将刑事和解制度作为一项刑事诉讼原则加以规定是可取的，但第二种观点也存在以下不合理：1、认为重罪只要不是非杀不可就可适用刑事和解，有背于宽严相济的刑事政策，易削弱刑罚惩的一般预防功能，不利于实现社会公平正义。2、将
