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1、。乌苏里船歌案12月17日，北京市高法终审维持了二中院的一审判决，这表明郭颂对被联合国教科文组织选入亚太地区音乐教材的乌苏里船歌只是改编者，而非作曲者，这首民歌的真正作曲者是全体赫哲族人民。至此，这起历时3年的我国首例民间艺术作品著作权案正式落下帷幕。据了解，1999年11月2日，央视直播“99南宁国际民歌艺术节”时，主持人在郭颂演唱完乌苏里船歌后说这首歌为郭颂创作而不是赫哲族民歌，而郭颂也在出版物上把自己署名为作曲。此事让把郭颂当做赫哲族“名誉渔民”的黑龙江饶河县四排赫哲族乡政府在感情上受到伤害。他们认为，乌苏里船歌是郭颂由赫哲族民歌想情郎和狩猎的哥哥回来了改编而成，而非作曲，乌苏里船歌应该
2、是赫哲族的民歌。一审期间，郭颂与赫哲族乡政府同意委托中国音乐著作权协会对乌苏里船歌进行鉴定，专家的鉴定意见是：郭颂只是改编者。去年12月27日，二中院一审判决郭颂以任何形式使用乌苏里船歌时，都应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”。据了解，在此案终审后的专家座谈会上，田联韬等专家指出，民间艺术是全民所有的，著作权归全民所有，不能被个人所占有。但是，我国许多音乐界人士到民间采风后，把民间艺术进行改编后就以自己创作的形式出现。“作曲”与“编曲”虽然只有一字之差，但影响却大不相同。首先，如果个人拥有了民间艺术的著作权，其他人再改编民间艺术，就要征求这个人的同意并付费，否则就是侵犯了他的著作权。其次，“作
3、曲”和“编曲”在稿酬和版税上相差数倍。专家们认为，乌苏里船歌的终审判决表明，民间文艺作品是公共产品，是多年锤炼集体创作而成，但不等于它们的著作权不受保护。此案的判决将直接推动我国“民间艺术作品保护”的立法进程。 原告代理词审判长、审判员：北京市岳成律师事务所接受上诉人郭颂的委托，指派我作为其与原告黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷一案二审的诉讼代理人，依法参加本案诉讼。现发表如下代理意见：一、一审法院的判决与被上诉人在一审时的诉讼请求相脱节，一审法院应驳回被上诉人在一审时的诉讼请求作为一审的原告，被上诉人在其起诉书中提出的诉讼请求的第1项为“责令被告在中央电视台播
4、放乌苏里船歌数次，说明其为赫哲族民歌，并对侵犯著作权之事作出道歉”。在整个一审的庭审过程中，被上诉人也未明确表示要变更诉讼请求。此外，一审法院在判决书中也对被上诉人的该项诉讼请求予以了确认。而一审法院委托中国音乐著作权协会对音乐作品乌苏里船歌与想情郎等曲调进行技术分析鉴定所得出的鉴定结论为：“ 乌苏里船歌应属改编或编曲，而不是作曲。”（关于中国音乐著作权协会是否有资格进行鉴定、鉴定中存在的问题以及鉴定报告的权威性、公正性等问题将在本代理意见的随后的几个问题中详细阐述。） 既然鉴定认为乌苏里船歌是改编作品，也就推翻了该作品为民歌的这一论断。因为依据中华人民共和国著作权法第十二条之规定: 改编、翻
5、译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有”。鉴于此，乌苏里船歌并非民歌，因此，一审法院就应据此驳回被上诉人在一审时的诉讼请求。但一审法院非但没有驳回被上诉人在一审时的诉讼请求，反而将鉴定报告的结论直接写进判决，而忽视了被上诉人的诉讼请求仅仅是请求法院对乌苏里船歌是否是民歌进行判定的事实。综上，一审法院的判决“判非所诉”，与被上诉人一审时的诉讼请求相脱节，一审法院未驳回被上诉人在一审时的诉讼请求是错误的。 二、原告赫哲族乡政府不具有原告的诉讼主体资格，无权以自己的名义提起诉讼首先，法院受理此案是缺乏相关法律依据的。在民间文学艺术作品的保护中，权利人的确定一直是个
6、难以解决的问题。民族民间文化根植于民间，其创始者可能是个人，但随着历史的发展，它经过几代甚至几十代的不断创作，逐步成为某一地区、某一民族整体的财富，体现出一个民族、一个群体的文化、风格、智慧、感情和艺术造诣，正因为民间文学艺术作品的权利归属问题上的特殊性，因此，很难把民族民间文化的主体确定给任何一个参与或未参与创作的个人或组织。如果欲通过法律途径保护民间文学艺术作品，首先就应通过法律、法规的方式对民间文学艺术作品保护的具体方式、权利人的确定以及权利人行使权利的途径等问题予以明确。而在现行法律、法规对民间文学艺术作品的权利人没有规定的情况下，法院受理此案显然是缺乏相关法律依据的。其次，依据现行的
7、法律、法规的规定，赫哲族乡政府无权以自己的名义提起对赫哲族民间音乐作品保护的诉讼。中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件: （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;（二）有明确的被告; （三）有具体的诉讼请求和事实、理由。”而本案中，赫哲族乡政府并非是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。从理论上讲，赫哲族全体人民才与本案有直接利害关系，赫哲族乡政府只有获得赫哲族全体人民的授权才有可能代表赫哲族全体人民提起诉讼。从民族乡的职能来看，赫哲族乡政府也不能提起本诉。根据中华人民共和国宪法、中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、民族
8、乡行政工作条例的相关规定，地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。乡、民族乡、镇的人民政府的职权为: 执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决定和命令；执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作；保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利; 保护各种经济组织的合法权益; 保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯; 保障宪法和法律赋予妇女的男
9、女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利; 办理上级人民政府交办的其他事项。因此，作为民族乡人民代表大会的执行机关，民族乡人民政府的职能主要是执行相关的决议、决定或命令。此外，通过采取各种行政措施，保障本辖区内宪法及法律赋予公民或组织的各项权利。而本案中，乡政府以自己的名义提起对赫哲族民间音乐作品保护的诉讼，成为民事诉讼个案的当事人，显然超越了其职权范围。三、“乌苏里船歌是编曲还是作曲”的问题并非法律问题，而是专业问题，应进行深入讨论，听取各方专家的广泛意见乌苏里船歌音乐作品的曲调是编曲还是作曲是本案的争议焦点之一，但“乌苏里船歌是编曲还是作曲”的问题并非法律问题，而是专业问题。鉴于该歌曲本身的特
10、殊性及音乐界专家们对该作品的定性存在很大分歧，如欲对乌苏里船歌是编曲还是作曲这一问题得出公正、合理的结论，必须进行广泛讨论，听取音乐界各方专家的广泛意见。具体理由如下： （一）乌苏里船歌不同于其它歌曲，具有其自身的特殊性。由于原告仅针对曲调的问题提起诉讼，因此，整个一审的诉讼过程均围绕着曲调本身的问题，而未涉及歌词，也影响了对事实的认定。本案被告郭颂既是乌苏里船歌的词作者之一，又是其曲作者之一。乌苏里船歌的词与曲融为一体，成为不可分割的整体。歌词描绘了赫哲族人的新生活，与此相配合的曲调则采用了ABA式的三段结构。作品A段的前奏音乐形象地描绘了赫哲人家乡的大自然美好景象，同时赫哲人独有的感叹语“
11、赫呢哪”作为衬词支撑整个乐段，而八六拍子近似散板的曲调又扩展升华了衬词的作用。此外，B段中劳动呼号这一点睛之笔的增加则更增强了歌曲的冲击力。整首歌曲的词与曲调的结合近乎完美，纵情歌颂着祖国壮美山川和生活在全国56个民族的社会主义大家庭中的幸福与豪情。由此可见，由于乌苏里船歌具有其自身的不同于其它歌曲的特殊性，这给单纯地认定作品本身的曲调的性质带来了难度。 （二）从诉讼的开始到鉴定阶段甚至至今，音乐界很多权威人士先后写文章或开研讨会从不同角度针对乌苏里船歌及案件发表自己的观点。就在两方观点还未交锋，还未进行充分讨论的时候，鉴定结论就已出台，但遗憾地是，就连三位鉴定人员的观点都存在矛盾之处，没有很
12、强的说服力。在这种背景下，一审法院以这样的鉴定为依据做出判决，未免过于仓促。因此，对类似乌苏里船歌这样的特殊的音乐作品而言，鉴定过程本身实际上就是代表各方观点的专业人士针对被鉴定的作品进行广泛讨论，最终形成共识的过程。而中国音乐著作权协会在2002年9月10日给一审法院的对质证意见的回复中写道:“鉴定人只根据法院所提供的原始材料和拟订的几项实质性的问题，进行比较和客观分析，并表示个人意见，没必要介入学术性的讨论或辩论”。恰恰相反，鉴定中只有进行学术性的讨论或辩论，才能使鉴定结论更客观且更有说服力。因为，只有在针锋相对的讨论或辩论的过程中，各种模糊的认识及观点才能得以澄清。四、对“乌苏里船歌是编
13、曲还是作曲”这一实体问题进行鉴定的过程中存在很多问题，导致了鉴定结论缺乏权威性及公正性，也影响了一审判决的公正一审法院委托中国音乐著作权协会对本案所涉相关音乐作品进行了鉴定。然而，在对判决结果起决定作用的鉴定中却存在很多问题，从而直接影响了鉴定结论的客观性、准确性及公正性。具体表现如下：（一）鉴定主体并非专业的、权威的鉴定机构。一审法院委托中国音乐著作权协会对本案所涉相关音乐作品进行鉴定。而中华人民共和国著作权法第六条明确规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。从1991年至今，相关的法规从未出台。同样，法律也未对音乐作品是改编还是创作这一专业问题如何行鉴定进行规定。从音乐著作
14、权协会的组成及性质来看，该协会并不适合担当此项鉴定工作。音乐著作权协会是著作权集体管理机构。从协会的成立宗旨、管理内容及协会的职能部门的设立来看，协会仅仅是一个凭借集体管理的优势，代理著作权人对相关著作权进行保护、代为履行某些相关义务的机构。这样的机构是否能胜任对作品进行学术鉴定以确定是创作还是改编的重任？更何况本案的结果不但关系到其他以民间音乐为素材进行创作的音乐家们的合法权利是否能够得到充分保障，更关系到文艺创作的发展与繁荣的问题 。（二）三位鉴定人的意见及音乐著作权协会的鉴定报告不客观也不全面。三位鉴定人的意见及音乐著作权协会的鉴定报告对乌苏里船歌不是采取截取就是采取视而不见的分析方法。
15、歌曲的结构为单三部曲式结构。但鉴定人乔建中无视A段，把乌苏里船歌B段等同想情郎。鉴定人刘文金的意见中1、2自相矛盾：在意见1中称乌苏里船歌B段为“中部主题”，意见2中又称第一部为引子，第三部为尾声。此外，鉴定抛开乌苏里船歌整体音乐性质不谈，仅就某一部分的旋律与原来的素材进行量上的对比，而未看到质的变化，如在鉴定人乔建中意见（二）、刘文金的意见1及王民基的意见（一）中都注意到了原民歌想情郎的四句基本结构，但他们三位却恰恰同时忽略了新创的具有劳动呼号的第五乐句。因此，三位鉴定人的意见及音乐著作权协会的鉴定报告不客观也不全面。这种做法是极不负责任的。这种风气继续下去，将对整个音乐创作的发展产生不利的
16、影响。（三）中国音乐著作权协会在整个鉴定过程中存在的程序上的问题直接影响到鉴定结论的公正性。一审法院委托中国音乐著作权协会进行鉴定，音乐著作权协会组成三人鉴定小组，又依据三位鉴定人员的意见，出具了最终的鉴定结论。令人奇怪的是，直到目前为止，身为中国音乐著作权协会名誉会长的吴祖强、中国音乐著作权协会常务理事的徐沛东、赵季平及张丕基对此事却毫不知情。由此可见，中国音乐著作权协会在鉴定人员的推荐及鉴定结论的最终形成等程序问题上还存在问题。至于本案中鉴定结论是通过哪一部门形成、何人代表中国音乐著作权协会在鉴定结论上盖章、上述部门及人员的行为是否有合法的依据或授权，我们对这些问题就不得而知了。因此，中国音乐著作权协会在整
