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1、西方宪政思想史略.txt41滴水能穿石，只因为它永远打击同一点。42火柴如果躲避燃烧的痛苦，它的一生都将黯淡无光。第一章 古希腊的宪政思想 引 言 一旦理性的辉光被投向幽暗而曲折的历史深处，我们不得不承认，古希腊人开创的文明样态在人类文明史上的确处于卓尔不群且影响悠远的重要地位。19世纪德国思想家恩格斯曾经指出：“在希腊哲学的多种样式的形式中，差不多可以找到以后各种观点的胚胎、萌芽。” 20世纪美国哲学家梯利亦写道：“希腊人不仅奠定了一切后来的西方思想体系的基础，而且几乎提出和提供了两千年来欧洲文明所探究的所有的问题和答案。” 历史哲学大师黑格尔亦如是说，一提到古希腊的名字，在有教养的欧洲人心
2、中，油然而生家园之感。或许不妨大胆地放言，迄今为止，设若对西方文明的演化逻辑作一鸟瞰，古希腊文明的思想和制度属性是长期甚而还会持久地规定着绵延未绝的西方文明传统的基本品格。由此看来，要追溯西方反思性宪政思想的源头，则不能不“言必称希腊”。 古希腊是西方文明的滥觞地，其疆域略大于当下的希腊共和国，涵盖希腊半岛、爱琴海诸岛、爱奥尼亚群岛以及小亚细亚的西部海岸。它先后经历“克里特文化”、“米诺斯文化”和“迈锡尼文化”时期；及至 “荷马史诗时代”（公元前12前8世纪），古希腊是城邦林立而法律政制各异但分享“希腊族性”的大世界。当然，古希腊人没有与近代民族国家伴生而来的所谓“国家”这一抽象概念和术语；而
3、大体上具有政治社会生态意蕴的语词是城邦（polis）。在诸邦竞雄的希腊世界里，雅典与斯巴达一度是两大对峙性的城邦集团的盟主，它们实行的法律政治制度（即直接民主的雅典政制与贵族专权的斯巴达政制），一直被西方宪政思想家视为考察古希腊宪政的两种典型案例，理当构成西方宪政逻辑得以展开的初始原型与基本议题。 作为西方式的自由与民主之“圣地”，雅典城邦的民主制度是建立在奴隶制和殖民地的经济基础之上而由少数享有公民权的自由民参与公共生活的政治形态；它的实质乃是少数人对多数人（包括奴隶、女性、异邦人等）的统治。雅典的民主体制（介于公元前594的梭伦立宪338年被马其顿军事占领之间），是由贵族与平民们在竞争性的
4、公共生活过程中经过漫长而曲折的一系列立宪政治改革才创立起来的。其中重要的政改事件有：公元前594年旨在确立财产私有者的宪政主体地位的梭伦“立宪”、公元前509年旨在废止血族户籍制而实行民主选区制的克里斯提尼“立宪”、公元前430年左右以平等化与民主化为取向而凸显民众大会为最高权力机关地位的伯里克利“立宪”。尤其是伯氏的立宪，使雅典的民主政治不仅达致“高度发展的国家形态”，更是成为公民们的生活方式。难怪伯利克里曾自豪地表示：“我们的政治制度不是移植于我们的邻人的制度中。我们的制度倒是他人的典范。我们的政制之所以称为民主政治，因为政权是在全体公民手中，而不是在少数人手中。在解决私人争执的时候，每个
5、人在法律上是平等的；让一个人负担公职优于他人的时候，所考虑的不是某一个特殊阶级的成员，而是他们真正的才能。任何人，只要他能对国家有所贡献，决不会因为贫穷而在政治上湮没无闻。正因为我们的政治生活是自由而公开的，我们彼此间的日常生活也是如此。在我们私人生活中，我们是自由和宽恕的；但在公共的事务中，我们遵守法律。这是因为这种法律深使我们虔服。” 与四大农耕文明盛行的巨型而古老的金字塔式的等级化体制模式截然不同的是，雅典政制的总特征一般表征为在分工基础上的各种职能机构之间，既相互依赖而又彼此有所制约。不过，由于过分地强调公民广泛的政治参与过程，使得政制的显著特色是公民大会，由数以千计的公民汇聚大广场，
6、投票表决解决问题的方案，不仅包括立法案，也包括司法案。然而，“雅典的政体令人感兴趣之处并不在于全体人民的大会，而在于为了使法官和官吏向公民集体负责并接受其控制而设计出来的政治手段。为实现这一点而采取的手段就是代表制，当然，它在一些重要方面和现代的代表制观念是不同的。它的目的在于选拔出一个其规模足以充分而全面地代表整个公民集体的机构，并允许这个机构在某一事件中或在一段短时期里以人民的名义行事。与这种方针相一致的是：掌握法官职权的通常不是一些个人而是十人委员会，这种十人委员会从按公民划分的诸部落中各选一人。然而这些法官多半没有什么权力。上述两种机构在雅典形成人民大会控制政府的关键，前一种即五百人议
7、事会，后一种是一些拥有庞大的、代表公众的陪审团的法院”。 毫无异议的事实是，在这种直接民主实践，能言善辩的政治领袖或利益勾合的特殊集团的作用非同小可，自然也会掀起乱象丛生的“党争”，使佑助自由的公共生活的法治难以真正地有效。同时，受制于信息不对称或情绪支配的大众也易于被阴谋者利用而成为压迫少数人权益或进行政治斗争的工具。 众所周知，在世界上大多数地区的重要农耕文明，大都发端于居住分散而人口庞大的乡村社会，并先后形成由有效的官僚集团控制的军事帝国。而地中海的岛屿地理环境造就的希腊城邦实在是小型的城市社会，所以在少许物质财富丰盈的条件下，都足以使少数特权公民享受闲暇时光与公共生活；并且普通公民亦都
8、能够胜任“小国寡民”中的公共事务的履行。因之，希腊社会生活的关键在于政治问题而非行政问题。城邦既然是公民组成的社会，则其至关重要的便是维持有效的公共精神。只要城邦能够保持团结，而不为私人或集团利益的冲突而斗争，城邦就可确保长治久安。由此可知，希腊城邦政治问题的根本，就是如何建立助益于城邦和谐秩序而群体行为的基础问题。与官僚军事帝国的组织化的权力体制来整合社会不同的是，“直接地而且主要地从氏族社会自身内部发展起来的阶级对抗中发生的”雅典城邦，初民社会仰赖的习俗被伟大的立法者们转化为习惯法（以及民众的制定法），成为维护社会成员利益平衡的工具，也是一切权力行为的合法性基础。由此一来，衍生于习俗的法治
9、原理适合城邦生活的需要，理当是雅典公共生活的中心问题，也是西方宪政主义的渊源之一。 事实上，在雅典，各个时期的宪政改革家如梭伦等人，都力图设计一套宪政制度以平衡社会成员之间的利益冲突而消除危及共同体安定的“党争”。但大众民主的惯常性宪法安排，全体公民直接地参与立法与行政乃至司法活动，往往使法律制定或法律性的决定的权力始终围绕着浸染着浓厚情绪色彩的“大多数人的意志”为归依，宪法或法律对权力进行限制的根本属性荡然无存；加之，一旦民意被特殊利益集团或政治阴谋家所左右，无限制的立法腐败，必然会颠覆平衡的社会利益而使立法权的争夺演化为暴力冲突，人人或各等级共守的政治生活的“游戏规则”也就无实现的可能性。
10、这样一来，法律往往沦落为政治斗争的工具，而曾经被尊崇为公共道德基底的法律信仰被败坏，不少人由此也迷信权力（或实力）才是法律与政治的基础。与此同时，雅典大众民主生活亦缺乏“专业化”，导致“多数人的无能”。在直接民主条件下，没有一个法律职业共同体存在的余地，而在没有法律专业人士持有的程序理性与法律技术介入的情形下，以民主或经验名义的大众立法与司法活动，常常诱导于煽情性的鼓惑或诡辩，他们所立之法律根本谈不上符合可预期的法制统一性的实体正义，由此作出的判决也谈不上符合程序正义，由于没有依照既定的法律程序以及程序的权威主持者，使牵系着城邦稳定及公民自由的法治必备的守成属性化为乌有。 在马其顿兴起之前，与
11、雅典竞夺霸权的是斯巴达。根据史学界的看法，斯巴达贵族共和国的政制确立于公元前8世纪左右。作为身在古罗马的希腊“遗民”，波利比阿认为，斯巴达最早建立了多元主义的混合型政制结构。因为它的构成要素有：有两个从富裕家族推选而来的终身的国王，权力均等；他们的职责是主持城邦祭祀、督导军事操练以及战争事务；由代表贵族的28名长老组成议事会，是立法机构并有权监约国王；由有佩带武器资格的所有男性公民组成的民众大会，名义上能够选举官员并简单地议决议事会的提案。此外，有民众大会选举并任期1年的5名监察官组成的委员会，其职责是监察国王的言行和民众的社会行为。然而，“现代历史学家较少关注斯巴达政治制度的实际运行，但他们
12、一致认为其普通公民的生活，从小孩到大人，都被严格控制着；根据一位评论家的看法，公民是以军团的形式被组织的。然而，这并不意味着斯巴达人要服从专制的、毫无控制的强制性权威。相反，法治被认为是一项神圣的政治原则。但斯巴达的法律具有极大的广泛性，涉及到普通生活的每一领域。正如弗里茨认为，斯巴达是一个极权主义国家。” 此外，尽管雅典、斯巴达等城邦都建立过庞大的殖民地帝国，但古希腊人的心目中，法律生活完全是属于城邦文明的公共生活的象征，是城邦共同体与周边的蛮族区别开来的标志，惟有某些特殊公民才能享受之。故而宁愿以武力维持对于属地的霸权地位而不屑以公民权的方式去管理城邦界限之外的蛮地，构造起在人口众多、疆域
13、广大的殖民条件下的合法而有效的“国际”法治秩序。这显然迥然不同于罗马人以授予公民资格的法治方式处理属地的政治问题。殊不知，这种暴力控制下的统治形态，不可能恒久地使异族臣服，而外邦的普遍地反抗必然会耗损希腊城邦赖以生存的资源，直到最终败亡于马其顿人的铁蹄之下。 流动中的城邦社会的上述法律政治情态，引起了古希腊各个时期的宪政思想家们的关注和思考，“回应性”地形成了一系列影响悠远的宪政观念命题，“举例说，诸如公道、自由、立宪政体和尊重法律等或至少是这些观念的定义，都起源于希腊思想家对城邦制度的看法”（萨拜因语）。当然，设若结合到后世宪政家的追溯性论述，去略微梳理一下当时思想家们关涉宪政问题的主题，大
14、体上涵摄以下的几个方面： 一、关于自由（或人权）问题。 这里的自由主要指雅典城邦少数公民享有的政治自由（包括表达自由），19世纪法国宪政家孔斯坦谓之“古代人的自由”，具有整体主义的性质，指称自由民结合成集体而直接参与公共生活，以及整个城邦不受异族控制的自治状态，并非近代个体主义意义上的自由，表达的20世纪阿伦特所谓的古典共和主义的宪政立场。然而，在马其顿君主统治下的“希腊化”时期，希腊城邦生活已然凋零的事实，使前述自由所标示的个人与城邦之间的联系瓦解，“入世的”伊壁鸠鲁（公元前341前270年）代表的幸福学派通过阐释偶然性与主体的能动作用，“肯定自我意识的自由” ，宣扬个体的自由和独立性；在伦
15、理领域不再关怀整体主义的公民美德，而是主张个体主义道德即“身心无痛苦、灵魂无纷扰”的“小我”幸福生活；以及城邦和法律都不过是建立在自由和平等的个体为保护自身安全的契约之上的。而“出世的”芝诺（公元前336前270年）创立的斯多葛学派则突破城邦主义的狭域，相信幸福源于生命的尊严而倡导平等主义等普适理性的自然法说；该学派将前苏格拉底时代的正义智识与自然相连接，使自然法普遍而神圣化；而“他们的普遍人性建立在人的理性本质和人类的平等权基础之上戏剧性地源于希腊自由人与奴隶或希腊人与巴比伦人。哲学发现了自然，并从价值论的高度将理性从权力的捍卫者那儿解放出来，从而导致了自然权利的产生” 。毫无疑问，它们都深
16、刻地影响着西方宪政主义的未来面相。 二、关于混合政体问题。 在希腊的城邦时代，产生过多样而变动不居的政制（或宪法）形态，这无疑给予思想家们以比较的方法考察各种宪政体制提供丰富的素材。据雅典政制记载，希腊曾经存在过158种城邦宪政或“宪法”。柏拉图、亚里士多德等宪政巨子都通过对城邦政制的比较性地考察，提出了以执政者的数量多寡、是否“依法治邦”以及是否关怀“公共利益”等标准的政制类型说。其中，柏拉图尤为拒斥具有“反智主义” 倾向、易于滋生漠视法定程序而危及城邦稳定的“党争”以及压迫少数的“多数人专制”的民主政府，以至于他试图重建普世的道德王国，冀望集权力与知识（即美德）于一身的梭伦式的伟大立法家来恢复城邦世界的黄金岁月；亚里士多德在经验性地分析政体构成要素的同时，关注助益于社会各部分
