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1、法律行为制度的伦理基础摘要法律行为制度欲发挥规范效力，必须具备伦理上的正当性，即必须符合正义性的要求。法律行为所能实现的正义只是现代制度伦理或规则伦理中的交换正义与纯粹的程序正义，而非分配正义、矫正正义、归属正义与结果正义等类型。在判断交易主体所实施的法律行为是否正义时，亦即一方的给付与另一方的对待给付是否具有等值性时，原则上应当采纳主观价值标准，而非劳动价值论这一客观价值标准。通过主观价值标准来判断法律行为是否正义，其实也就是将自由意志作为判断法律行为是否正义的标准，自治性基本上就能够满足法律行为伦理性的要求。从原则上来说，一项基于双方当事人的自愿而达成的交易就是公正的交易，国家不应对之再作
2、出干预。关键词法律行为，伦理基础，交换正义，程序正义，自治法律行为的概念在德国法系的民事立法与民法理论中居于极为重要的地位。法律行为乃实践私法自治之基本手段或工具。法律行为制度欲发挥规范效力，必然要与私法的其他制度、乃至整个法律体系一样，以具备伦理正当性为前提，因此，伦理正当性乃事关法律行为制度的存续有否合理性的重大问题。本文即旨在对法律行为制度进行伦理分析，探求其在伦理上的正当性究竟何在，藉以观其究竟如何实现私法自治的意旨。从事法律行为制度的伦理分析，也有其方法论上的深意。现代社会高度的知识分工肇致了美国伦理学家麦金太尔教授所感叹的那种“零散的知识碎片”，“目前各学科的方家大致还是各吹各的号
3、，各唱各的调。且不说在跨学科之间缺乏沟通和了解，即使在本学科甚至本研究领域内部，各家亦隔膜颇深。”而事实上，仅就规律法律行为的私法与伦理学的关系而言，“整个18至19世纪，在包括英国在内的欧洲，道德科学曾经是今天所说的社会科学的总称。”在亚当？斯密时代，在苏格兰的知识体系中，法学与经济学、政治学等都只是道德哲学这一知识目录中的子学科。因此，本文涉足道德哲学领域，诉诸该领域中的基本概念与原理来阐释私法的基本制度，即使不能被誉之为消弭私法与外域的鸿沟，那么，至少也可堪称是使私法返回其“母体”。一、法律行为制度应具备伦理上的正义性探求法律制度的伦理基础法律与道德或伦理的关系，历来是法学界亘古常新的讨
4、论话题。不过，即便是主张法律与道德严格分离的实证主义法学派，其实也是承认伦理之于法律的先在性或基础性的。现代法律，特别是成文法的条文，在形式上虽然仅规定特定行为的法律后果，而实质上是以一般的伦理规范的预设为前提的。在西方历史上源远流长的自然法理论就是一个典型地将伦理道德视为法律根基，并以之来检视法律正当性的理论体系。“这些规范形成了一切个别行为规范的泉源，并且构成了批判一切人为规则的内容是好是坏、公不公平的标准所在。”正是由于法律的产生是基于一定的道德背景和道德动机，脱离了一定的道德支配，法律便无从产生，所以在一个社会产生之始或社会制度急剧变革或一社会进行大规模立法时，认为法律与道德相统一的自
5、然法思想就特别活跃，支配法学思想。由于受自然法思想的影响，柯瑞乐明确反对19世纪实证主义法学严格划分法规范与伦理规范的要求，因为它切断了法规范与其正当性根据之间的联系。而拉德布鲁赫也断然舍弃其曾秉持的实证法观念转而认为一个本来意义上的法哲学是寻求“内容上正当的法律”的哲学。其实，法律与伦理的关系只是更为一般的伦理学上的规范与价值的关系的反映。在伦理学中，哈特曼把伦理学的问题概括为二个基本方面，其一为：我们应当做什么？其二为：生活中什么是有价值的东西？前者涉及应当，后者则指向价值。在哈特曼看来，二者之中，后一问题更为本源。因为“如果我不知道在各种情景中何者为有价值，何种为无价值，我怎么能判断究竟
6、应该做什么？”从逻辑上看，规范系统的建构总是以价值的确认为前提：人们首先是根据价值形态来规定行为的规范和评价的准则。“尽管广义的好与应当之间并不一定具有蕴含关系，但就道德实践而言，什么应当做，与什么是善之间却存在着内在的一致性：只有值得做的事，才应当去做；换言之，惟有对善与恶有所认定，才能进而形成何者当为，何者不当为的行为规范。”11总之，“价值问题与规范问题密切相关，但价值问题在逻辑上必须领先。”如果不以关于“好”的意识为前提，所谓的“应该”便是空话，以规范作为价值判断的根据就等于放弃任何根据。12在民法与伦理的关系上，美国学者帕克莱默指出，“对于民法来说，理性的问题是一个法律本身的正确性的
7、问题，而法律的正确性则意味着法律如何根据道德构想来确立自己的位置。民法作为社会生活的一部分，或者套用柏拉图的说法，作为以有机的方式寻求一种私德和公德相互结合的美德的一部分，显然是一个派生的东西。”13这说明，作为整个法律规范体系的有机成分，民法同样也是以一定的伦理道德为基础的。作为法律制度伦理基础的正义乃是一种制度正义或规则正义在现代社会，随着价值的主观化，现代人认为道德的惟一课题是解决自利主义者们之间的利害冲突，使得大家都能从这个制度受益，道德问题也仅限于利害冲突所发生的问题。因此，基本上所有的道德问题都被化约成分配公正。14这就突显了公正问题在现代社会的重要地位。因此，探寻法律制度的在伦理
8、上的正当性，其实也就是探寻其正义性。根据正义所规制的对象究竟是人的德性，还是作为人的行动基础的制度，可将正义分为美德正义与制度正义，即德国法学家魏德士所言的作为美德的正义与作为规则的正义。15柏拉图在其国家一书中指出，“公正就是做应当做的事。”这里的正义是指人的美德，也是哲学传统中所谓的心灵美德。在这里，正义被理解为个人符合道德的姿态，它要求每个人都要按照道德的善和要求，诚实可信地扮演社会角色并完成其社会任务。作为美德的主观正义也被称为正直或正派。在古希腊和古罗马人那里，公正被列为四主德之一。西方中世纪的基督教道德，继承了这一崇尚公正的道德传统，把公正列为七主德之一。16虽然公正只是诸多伦理中
9、的一种，但在各种美德之中，正义却是基础之德。亚里士多德指出，“在各种德性中，人们认为公正是最重要的。”17就道德境界来说，公正远远低于仁爱和宽恕。然而，就道德的社会效用，即就道德对其目的的效用来说，公正却远远重要于仁爱和宽恕，也重要于其他一切道德：公正是最重要的道德。18诚如斯密所言，“与其说仁慈是社会存在的基础，还不如说正义是这种基础。虽然没有仁慈之心，社会也可以存在于一种不很令人愉快的状态之中，但是不义行为的盛行却肯定会彻底毁掉它。”19正义美德固然重要，不过，随着德性伦理逐渐式微而规则或制度伦理日益凸显其重要性，在西方伦理学界，作为道德中心概念的公正，日益地从对个体道德的评价向对社会制度
10、的评价转移。“在亚里士多德的伦理学中，正义主要用来评价人的行为。然而，在近现代的西方思想家那里，正义的概念越来越多的被专门用做评价社会制度的一种道德标准，被看成是社会制度的首要价值。”20其实，将正义与法律制度相联并强调正义对法律制度的基础性也并非晚近才发生的现象，自亚里士多德和奥古斯丁以来，欧洲法律传统就认为，这种正义是所有合法统治的基础。正义在这个意义上是国家法律的，特别是制定法的检验标准。如罗马法学家就认为法与善、正义是分不开的：“法是实现善与公正的艺术。”“法学是关于正义与非正义的科学。”“法来源于正义，正义如法之母；因此正义先于法诞生。”21伯纳德？鲍桑葵也指出，“法律本身就意味着有
11、某种值得加以维护的东西，而且这种东西是得到公认的；违犯它们不仅不得人心，而且是违背公共利益和毁约的罪恶行为。法律必然涉及主持正义的企图、维护正当的行为并含蓄地指出错误的行为，从而要求据此去理解它和评价它。法律的理想的一个主要方面即在于承认正义。”22不过，只是现代社会的理论，才把公正视为社会最重要的德性，或者甚至更进一步把道德问题只规限在公正这个领域之内。23诚如日本学者田中正司所言，“在伦理学上，受无形之手引导实现神喻所要求的人间社会的惟一伦理就是正义”。24法律行为制度应具备伦理上的正义性与法律体系中的其它制度一样，法律行为制度也应具备伦理上的正当性，亦即符合正义性的要求。我认为，探求法律
12、行为制度正义性应从两个方面进行：首先，由于规则或制度正义可以根据不同的标准区分为不同的类型，因此，必须解决法律行为的正义性究竟表现为何种正义类型-是交换正义、分配正义还是归属正义？是程序正义还是结果正义？其次，在明晰了与法律行为有关的正义类型后，必须回答究竟应根据何种标准来判断这种正义的问题-是主观价值标准还是客观价值标准？二、法律行为的正义性表现为交换正义在现今社会，关于正义的一种极为普遍的分类方式是将正义区分为交换正义、分配正义与矫正正义。这三种类型实际上滥觞于两千多年前的亚里士多德对个别正义所作的分类。在尼各马可伦理学和政治学中，亚里士多德将正义区分为普遍的正义与个别的正义，而在个别的正
13、义中，他又区分了分配正义与矫正正义两种形态。虽然这一分类尚未明文揭示“交换正义”这一范畴，但“矫正的正义”这一概念中，实际上包含着现今的交换正义与矫正正义两个方面的内容。亚里士多德指出，“矫正性的公正，生成在交往之中，交往或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照几何比例，而是按照算术比例。”25在他那里，“矫正的正义”一方面指人与人之间经济上的交往和制定契约所遵循的原则，这一意义上的“矫正的正义”相当于我们今天所说的交换的正义；另一方面也包括民法上的损害的禁止和补偿的原则，这一意义上的“矫正的正义”就相当于我们今天所说的矫正的正义。26简言之，自愿的交往就是指交换正义，而非自愿的交往就是指矫正正义
14、。27交换正义，又称为交易正义、平衡正义、均衡正义、平均正义、数学正义、契约正义或对等正义，系基于严格平等之原理，即依照算术的比例，确定各个人之利益与不利益之应得分。“均衡正义所关切者为人与人之间的义务，使人与人在交易中享有公平的合理对待。”28“对等正义之基础为同等关系，旨在使个人间价值利益之交换维持均衡，以免互相侵夺而冀其平，”29受平均正义之适用的领域，主要为私法，若就权利而言，大致可举为各人之人格权、生存权以及对物、发明及他人劳务之权利，尤其是基于私人间之交换经济的交易契约关系，而发生之各种请求权。30与分配正义相比，交换正义具有消极性，斯密认为，“正义只是一种消极性的美德，他不过是防
15、止我们加害它们而已。一个谨慎小心，没有向他人施加暴力、侵夺财产，或者诋毁邻人名誉的人，确乎没有什么积极的优点，我们每每静坐、无所事事，就能满足正义的一切原则。”消极的法律对于经济活动及营利行为，没有任何指导作用。法之内容不指导经济行为，而仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。法律不过是一个“公平的旁观者”。31言分配正义必先言分配，分配有广义与狭义之分。狭义的分配是国家为主体的一种活动；广义的分配则除此之外，还包括自发的经济活动所带来的后果，即交易的自主发展最后也会产生一定的分配状态。有学者将之称为自然分配正义。如果采纳广义的分配概念，则本文所涉及的交换正义、矫正正义等均属于分配正义的范畴，
16、因为这种广义的分配概念实际上是表征“由某种行为所导致的财产的分布或持有状态”的涵义。为避免用语的混淆计，本文采纳狭义的分配概念。分配的正义，又称为几何正义，系基于比例平等之原理，即依照几何学的比例，确定各个人之利益与不利益之应得分。分配的正义所关切者为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理的承担义务。32分配正义之基础是权利服从关系，33是公法关系藉助外在目的以达到特定分配目标的政治性法律实践。“分配正义表现为公法关系的具体实践结果”。34立法、行政、司法及其他掌握治权之机关，于量刑、课税、赋予公职之机会、授予荣誉、为物质的精神的待遇，及决定应否或应在何种程度由国库资助时，皆应受分配正义之支
