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1、聚焦“三能机制中的潜在风险李永超编者按国企混改，全称为国有企业混合所有制改革，是指按照完善治理、强化鼓励、突出主业、提高效率的总要求，以市场机制为原那么，通过在国有独资及国有控股企业引入集体资本、非公有资本、外资等各类资本，促进国有企业转换经营机制，放大国有资本功能，提高国有资本配置和运行效率，实现各种所有制资本取长补短、相互促进、共同开展，使企业真正成为独立的市场主体，在市场竞争中不断释放活力，增强核心竞争力。国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是根本经济制度的重要实现形式。然而，在推进国企混改正程中，必然会遭遇人员晋升、员工进出、收入增减以及相关人员安置等相
2、关问题，如果操作不当将严重影响整个改制进程，潜在风险不容小觑。本期“甲方乙方栏目聚焦国企混改视角下的劳动风险，希望能给相关企业一些启发。2022年11月，中共中央发布?关于全面深化改革假设干重大问题的决定?指出，积极开展混合所有制经济。国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是根本经济制度的重要形式，允许更多国有经济和其他所有制经济开展成为混合所有制经济，这就是我们俗称的“国企混改。2022年，国务院国资委发布?关于进一步深化中央企业劳动用工与收入分配制度改革的指导意见?指出，建立与社会主义市场经济相适应、与企业功能定位相配套的市场化劳动用工和收入分配管理体系，构建
3、形成企业内部管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的机制这也是我们俗称的“三能机制。“管理人员能上能下中的劳动法律问题企业内部管理人员能上能下，这不仅是国有企业的迫切需求，同样也是其他类型企业的迫切需求。从劳动法律角度讲，企业执行内部管理人员能上能下时，应当注意以下问题：确定岗位职责和任职条件是否需要征得员工本人同意这里涉及几个概念的区分，即工作内容、岗位职责、任职条件。简言之，工作内容是指一个工作岗位具体要从事的事务；岗位职责是在一个工作岗位需要承担的责任；任职条件是指从事这个岗位需要具备的各项条件。根据现行劳动法律规定，工作内容属于劳动合同的必备条款，并未对岗位职责、任职条件作出明确
4、的规定，对于两者一般遵循有约定从约定的原那么，这里的约定包括明示和默认两种形式，明示是指书面的形式，包括不限于合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；默认是指双方虽然没有进行书面的约定，但是实际上已经履行。从法律风险管控的角度看，如果对于岗位职责、任职条件企业和员工双方已经实际履行，把实际履行的事项进行书面化，这种情况之下，可以无需征得员工本人同意，但是需要把书面化的岗位职责、任职条件向员工本人进行公示、告知。假设并未实际履行或者岗位职责、任职条件并不存在，或者比较模糊的情况之下，重新确定或者厘清岗位职责、任职条件，那么需要征得员工本人同
5、意；反之，假设双方因职责、任职条件发生争议，企业会处于被动和不利地位，因为这属于工作内容的衍生，属于增加员工本人的义务，故此，需要双方协商一致确定，建议通过书面文件保存双方协商一致的证据。如果员工不同意就岗位职责、任职条件进行确认怎么办？首先，岗位职责、任职条件明确之后，对员工进行公示、告知是必要的；其次，对于通用类的岗位职责、任职条件，可以升级为岗位任职管理制度，通过民主协商的方式来管控风险；最后，从权利和义务对等的角度可以与员工沟通，既然不愿意承担义务，那么可能面临无法继续任职的问题。企业能否单方安排竞聘上岗在2022年?劳动合同法?实施前夕，华为安排7千多名老员工先辞职后竞聘上岗，当时引
6、起社会的广泛关注和讨论。企业对内部岗位实施竞聘上岗，有利于人才的合理流动，假设涉及调整工作内容、或者变更工作地点，那么会受到劳动法律的制约。根据法律规定，企业和员工双方都必须按照劳动合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，不能局部履行义务，也不得擅自变更劳动合同。简言之，企业和员工任何一方均不得随意改变现状。从法律风险管控的角度来说，竞聘上岗让员工的工作内容（岗位）处于不确定性状态中，这种不确定性通常会导致劳动合同内容，尤其是工作内容、劳动报酬的变更。在这样的背景之下，我们理解企业在法律层面无法单方安排员工参加竞聘上岗；但是基于劳动关系的特殊属性管理和被管理
7、的关系，通常而言员工会“自愿参加竞聘上岗。在操作层面，企业在操作竞聘上岗时，首先，应当保存员工自愿参加竞聘上岗的记录；其次，企业应当以书面形式向员工说明竞聘上岗成功与失利之后，对应的工作内容、劳动报酬、劳动条件、劳动保护等事宜。假设未明确告知员工竞聘上岗失利之后上述各项事宜，那么，这种竞聘上岗容易在法律层面认定为侵害员工权益，竞聘上岗行为无效。同时，因为竞聘上岗引发的后续调岗、调薪等事宜，在合法性层面都会受到巨大挑战，更不能根据竞聘上岗结果作为解除员工的事由。2022年最高法?第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事局部）纪要?规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰或“竞争上岗等形式单方
8、解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。综合考评是否能够证明不胜任工作員工不胜任是一个被反复讨论的老话题，同时每年都会出现各类新问题。实践中，企业对于不胜任的理解是多种多样的，比方，工作成果不符合领导预期，工作中不配合领导或同事，处理不好与客户之间的关系，无法完成承诺或公司安排的业绩，工作态度不积极，工作中存在消极怠工的行为等等。但是，法律上对于不胜任的界定十清楚确，即劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同工作岗位人员的工作量，并且用人单位不得提高定额标准或者提高工作强度，使劳动者无法完成指定任务。工作量比较容易理解，
9、这里不做赘述。对于工作任务，通俗理解是企业交给员工的工作。换言之，不胜任是对工作完成程度进行的一种评价，既然是程度性的评价，必然是可衡量、可量化的评价标准。从劳动法律的角度看，企业对员工进行考评的工具中，直接排序法、强制分布法，无法界定“不胜任；关键事件法、书面描述法、360度考核法，无法单独界定“不胜任；关键业绩指标法（KPI），可以单独界定不胜任。换言之，如果考评工具选择得不够恰当，那么无法得出法律上的不胜任。那么，基于此启动的员工不胜任解雇，亦会被认定为违法解除劳动合同。故此，在实务操作和风险管控层面，首先，企业应中选择能够对工作完成程度进行客观评价的工具，同时对员工的评价核心应当是工作
10、完成程度；其次，在制定评价标准时，应当明确评价结论与胜任力之间的关系；最后，评价的标准最好是与员工协商确定，或者评价的标准向员工进行了公示、告知，注意保存公示、告知的记录。综合考评与调岗、调薪的法律逻辑关系相对于综合考评结果对应到不胜任及解除劳动合同而言，根据综合考评结果对员工进行调整、调薪，法律赋予了企业更大的用工自主权。这种用工自主权的行使应当符合“三性原那么，即合法性、合理性、关联性。其中，合法性是指调岗调薪依据应当符合法律规定，这里包含三种情形：第一种情形，有明确的法律条文做支撑，经过梳理盘点之后会发现，现行劳动法律对于企业单方调整员工岗位规定的情形并不多，调薪的情形几乎不存在。第二种
11、情形，符合双方的事先约定，这是企业调岗调薪最为核心的依靠，当然这也是企业最容易忽略的内容，即很多企业通常不会事先与员工约定清楚何种条件或者情形之下，企业可以对员工进行调岗调薪。第三种情形，企业有正当的理由，即企业需要举证为什么需要对员工进行调岗调薪，通常这是比较高难度的举证操作。合理性是指岗位职级要合理、薪酬待遇要合理，建议跨1-2个职级，跨度太大，合理性举证难度越大，同时企业需要举证佐证，定薪的依据是什么，这个依据是否合法、客观、合理。关联性是指岗位前后有关联或者与员工的职业经历有关联，这是确保员工能够从事新工作的根本要求。通过上述分析不难发现，如果企业事先与员工就考评结论与调岗调薪进行了约
12、定，约定得越是清楚具体，越不容易发生争议；反之，企业那么需要面临重重的举证责任。职业经理人聘用中的劳动法律问题劳动合同书、保密协议、竞业限制协议、岗位聘用协议、绩效考核这五项内容应当是职业经理人劳动关系管理不可或缺的内容，是支撑职业经理人劳动关系的根底框架，当然除此之外还有可能存在股权鼓励、薪酬鼓励等事宜。“员工能进能出中的劳动法律问题企业内部员工能进，是指招聘录用，根据国企混改有关政策的要求，应当进行公开招聘，按照公正、公开、竞争、择优录取的原那么，面向社会进行招录员工，同时防止就业歧视。为什么会提出这样的要求，可以追根溯源至方案经济时代，那时候接班制、顶替制，职工子女解决就业等等，当年大庆
13、油田招聘录用改革，亦引起职工的不满，从而引发了群体事件。当然，随着国企各项改革的推进，公开招聘成为大势所趋。能出，是指能够依法解除劳动合同。从劳动法律角度来看，企业进行员工能出管理时，应当注意以下事项：解除、终止劳动合同法定原那么这是企业内部管理员工能出的核心原那么，因为根据劳动法律规定，解除、终止劳动合同的依据、程序主要源自?劳动合同法?的规定。换言之，企业解除、终止劳动合同时，应当符合?劳动合同法?对于解除、终止情形（条件）的规定，即法律严禁企业与员工在法律规定之外约定解除、终止劳动合同的情形（条件）。根据实务经验来看，有些企业在员工任用上具有很强的行政色彩，企业方处于相比照拟强势的地位，
14、在涉及解除、终止劳动合同时并不太重视劳动法律规定，而当面临当事员工上访、诉讼时，企业通常处于比较被动的地位。劳动合同的解除条件和情形根据?劳动合同法?的规定，劳动合同解除的规定主要集中在第三十六条至第四十一条，分别为协商解除劳动合同、劳动者提前通知解除劳动合同、劳动者解除劳动合同、用人单位单方解除劳动合同、无过失性辞退、经济性裁员。每种不同的规定，分别对应不同的几类具体的情形。由于篇幅原因，本文不具体展开介绍，仅就企业日常管理常用的形式进行介绍。有关协商解除劳动合同，顾名思义，企业和员工就解除劳动合同相关事宜经过协商达成一致，所谓一致是双方任何协商解除的各项条件，一般通过双方签署的协商解除劳动
15、合同协议来落实协商的成果。实践中，有企业认为，只要企业方愿意出钱，或者有正当的理由，或者沟通协商屡次等，员工就必须接受协商，显然这是一种认识上的误区。有关企业单方解除劳动合同，其中，试用期内被证明不符合录用条件，主要是针对试用期内员工管理，也是目前最重要、最有效的让员工退出的机制。从劳动法律的角度来讲，首先，需要企业设定具体的录用条件，这些条件应当是客观的、具体的、可衡量的，比方，招聘入职过程中存在不诚信行为的、试用期内被确诊为患有精神类疾病的、身体健康状况导致不符合任职条件的等；其次，录用条件应当向员工进行公示、告知；最后，通过工作记录、述职报告等固定员工试用期内的行为及表现，在试用期内及时
16、作出解除劳动合同处理。违纪解除劳动合同是员工退出机制的一种形式，也是目前企业管理员工的有效依据之一。何为严重违纪，那么需要企业根据自身的实际情况，完善、制定劳动纪律的条款，劳动纪律条款应当符合合法性、合理性、可操作性等方面的特征，尽量防止主观性的评价或描述，尽量做到对于违纪行为的界定具体、明确、清晰等。不胜任解除劳动合同亦是员工退出机制的一種形式，这种退出形式是难度最大的形式，前面提到如何界定不胜任，后续那么需要通过工作记录、述职报告、工作总结等收集员工的行为证据，从而得出员工不胜任工作的结论；对于不胜任的员工，需要针对前期考核中发现的缺乏进行培训，或者对其进行调岗；培训或者调岗之后仍然无法胜任工作的，企业方可启动解除劳动合同程序，遇到三期、医疗期等情况，那么无法继续根据不胜任进行解除。从操作程序上，需要经过两次不胜任；从操作证据上，每个环节都需要保存证据；从操作效果上，实践中
