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1、理性看待上海分会和贸仲之间的纷争发布日期：2012-05-25作者：北京市部分贸仲仲裁员及律师编者按：贸仲总会与上海分会出现纷争后，引起不少业内人士的关注与忧虑。一些仲裁员、参与过仲裁的律师从历史、专业和法律角度对这一事件进行了客观分析，并提出意见和建议，期望这一不应有的纷争可以尽快平息。本网已刊载署名“北京部分仲裁员与律师”的贸仲上海分会另起炉灶对贸仲及仲裁实务的影响一文。本文为“北京部分仲裁员与律师”系列文章的第二篇。理性看待上海分会和贸仲之间的纷争1基于历史、规则及实践的视角一、引言2012年五一节前后，一场突如其来的“仲裁机构之战”，引起了国内外关注仲裁行业发展人士的担忧。令人大跌眼镜
2、的是，这场仲裁机构之战居然发生在中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）和其上海分会（以下称“上海分会”）之间，是一场贸仲委系统间的“内战”。截止本文写作时，贸仲和上海分会网站首页还是相关公告及声明。国内一些有影响力的媒体作了报道，财新网报道的题目为中国涉外仲裁机构内战2，第一财经日报报道的题目为涉外仲裁闹“分治”：争议背后身份成谜3；一些外文网站也对此事作了报道，例如，RiftemergeswithinmajorChineseinternationalarbitrationcentre4（中国主要的国际仲裁中心内部出现分裂）；CIETACShanghaiannouncessplitfr
3、omCIETACBeijing5（“贸仲上海”宣布从“贸仲北京”分离出来）。贸仲委及上海分会网站的公开声明显示，贸仲委和上海分会的分歧和矛盾十分尖锐，貌似难以短时间内妥善解决。从国内外的相关报道来看，这场纷争已经对贸仲委的声誉带来一定的负面影响。对于关心中国涉外仲裁事业发展的人士而言，用痛心疾首去描述决不过分。二、上海分会和贸仲委之间纷争的缘起及核心焦点本次纷争缘起于上海分会对贸仲“改革”的不满，主要体现在对2005年版仲裁规则修改上的分歧。在修改过程中，上海分会认为其修改意见没有得到充分反应，而贸仲委最终“强行”颁布了2012年版仲裁规则。上海分会对贸仲委2012年版仲裁规则的不满，主要体现
4、在三个原则性问题6，包括派出机构的定性问题（第二条第一款）、案件的管理分工问题（第二条第六款）和裁决书的盖章问题（第四十七条第四款）。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会于2012年2月3日修订并通过了2012年版仲裁规则，新的仲裁规则已于2012年5月1日实施。上海分会基于对上述三个原则性问题的不满，决定另起炉灶，成立分会委员会，宣称上海分会是“独立的仲裁机构”，在短期内迅速制定上海分会仲裁规则，并组建其仲裁员队伍和颁布上海分会仲裁员名册。针对上海分会上述行为，贸仲委于2012年4月24日发出公告，称“贸仲及其分会是统一的仲裁委员会，适用统一的仲裁规则和统一的仲裁员名册”；于2012年5月1
5、日刊发致全体仲裁员的公开信，对个别分会的不当行为予以批评，以正视听，并经中国贸促会（中国国际商会）授权，刊发声明，郑重声明上海分会成立分会委员会、制定章程和仲裁规则以及聘请仲裁员的行为无效，分会必须适用贸仲委2012年版仲裁规则。我们注意到，该声明严正指出，贸仲委“分会不依据2012年中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则受理案件、进行仲裁程序，由此造成的一切法律责任和法律后果均由有关分会自行承担”。这一声明对2012年5月1日前已经订立发生纠纷在贸仲委上海分会仲裁条款的当事人而言，无疑增加了一个“不确定性”负担。上海分会和贸仲委纷争的核心焦点，归纳起来只有一个，即“贸仲委和上海分会究竟是一个仲裁
6、机构，还是两个独立的仲裁机构？”。贸仲委是一个独立的仲裁机构，这点毫无争议，因此，该问题可以进一步简化为，“上海分会是不是一个独立的仲裁机构？”，这就直接关系到上海分会的仲裁规则及仲裁员名册是否有效。到底是适用贸仲委的仲裁规则和仲裁员名册还是适用上海分会的仲裁规则和仲裁员名册，是上海分会在2012年5月1日之后受理仲裁案件直接面临的实际问题，也是仲裁当事人和代理人关心的问题。三、贸仲委和上海分会究竟是一个仲裁机构，还是两个独立的仲裁机构？在探讨该问题之前，有必要明确一下，长期以来，我国的仲裁机构存在国内仲裁机构和涉外仲裁机构两类。尽管随着市场经济体制的发展和建立，国内仲裁机构，例如北京、上海仲
7、裁委员会，也受理不少涉外仲裁案件，而涉外仲裁机构，例如贸仲委，也受理不少国内案件，但在仲裁法律层面仍然对涉外仲裁机构做区分和界定。假设上海分会是独立的仲裁机构这一主张能成立，那么它在性质上也只能是涉外仲裁机构，否则，上海分会在仲裁法实施之前成立，须经过重新组建，未重新组建的，至1996年9月1日终止7。此外，上海市已经有上海仲裁委员会，依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会8，上海分会也不可能是国内仲裁机构，名称也不符合仲裁委员会之前冠以所在地的市9。那么上海分会是否是独立的涉外仲裁机构？（一）历史渊源根据1954年5月6日中央人民政府政务院第215次会议通过的关于在中国国际贸
8、易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定，中国国际经济贸易仲裁委员会于1956年4月由中国国际贸易促进委员会（简称“中国贸促会”）组织设立，当时名称为对外贸易仲裁委员会。1980年改名为对外经济贸易仲裁委员会，1988年改名为中国国际经济贸易仲裁委员会。2000年同时启用中国国际商会仲裁院的名称10。关于上海分会的成立时间，有不同的说法。贸仲官网大事记称：“1990年4月，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会成立，为中国经济最发达地区的当事人提供就近仲裁服务11；”上海分会官网及2012年4月30日公告称“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会于1987年4月25日经上海市人民政府批准，由中国国际
9、贸易促进委员会上海市分会于1988年12月27日组建”；上海贸促会网站称：“中国国际经济贸易仲裁委员会（又称中国国际商会仲裁院）上海分会成立于1990年3月15日。中国国际经济贸易仲裁委员会及其上海分会和深圳分会是一个统一的整体，使用相同的仲裁规则和仲裁员名册”12。尽管上海分会的成立时间有出入，但共同点是，中国贸促会决定设立，由中国贸促会上海市分会组建。在上海分会成立之后，历次贸仲委仲裁规则版本13（包括1994、1995、1998、2000、2005及2012年版）均明确规定，仲裁委员会设在北京。在深圳设有华南分会（深圳分会），在上海设有上海分会，仲裁委员会及其分会是一个整体（分会是仲裁委
10、员会的组成部分），仲裁规则统一适用于仲裁委员会及其分会。上海分会2012年5月2日的声明也能表明，上海分会积极参与了新版仲裁规则的讨论和决议。需要注意的是，贸仲委1988年版仲裁规则于1988年9月12日通过，早于上海分会的成立时间（即便成立时间有分歧，但以较早为准仍是1988年12月27日），因此，贸仲委1988年版仲裁规则提及：“仲裁委员会设在北京。根据仲裁业务发展的需要，仲裁委员会可以在中国境内其他地方设立仲裁委员会分会。”，同时规定：“本仲裁规则适用于仲裁委员会分会受理的争议案件。”总之，从历史演变看，贸仲委是由中国贸促会1956年组建，上海分会是经贸促会决定1988年（有称是1990
11、年）在中国贸促会上海市分会内组建，而中国贸促会上海市分会关于贸仲上海分会的性质一直是明确的。贸仲委的历次仲裁规则表明分会和贸仲委是一个整体、分会是贸仲委的组成部分、分会是贸仲委派出机构，尽管措辞不同，但却表明分会不是一个独立的仲裁机构，同时规定，贸仲委仲裁规则统一适用于分会。尽管上述分析仅仅是讨论贸仲委和上海分会的发展历史，但是对于当事人而言，这却是一个十分重要的问题，直接涉及到他们所订立的在贸仲上海分会仲裁的仲裁协议是否是基于真实和统一的意思表示，涉及到仲裁协议的效力问题，涉及到仲裁裁决的执行问题，等等。（二）法律规定法律上判断是否为一家独立的仲裁机构，主要看它是否具备仲裁法第十一条关于仲裁
12、委员会的设立条件以及是否按照仲裁委员会登记暂行办法的要求进行登记。仲裁法第十一条规定：“仲裁委员会应当具备下列条件：（一）有自己的名称、住所和章程；（二）有必要的财产；（三）有该委员会的组成人员；（四）有聘任的仲裁员。仲裁委员会的章程应当依照本法制定”仲裁委员会登记暂行办法第三条规定了办理仲裁委员会设立登记必须满足的条件：（一）设立仲裁委员会申请书；（二）组建仲裁委员会的市的人民政府设立仲裁委员会的文件；（三）仲裁委员会章程；（四）必要的经费证明；（五）仲裁委员会住所证明；（六）聘任的仲裁委员会组成人员的聘书副本；（七）拟聘任的仲裁员名册。据笔者了解，上海分会若是独立的仲裁机构，但却没有自己独
13、立的名称、独立仲裁员名册和仲裁规则。上海分会成立至2012年5月1日之前，从来没有自己的仲裁员名册。另外，上海分会尽管进行了登记，但进行登记的名义是分会，正如分公司也可以登记，但不具备独立的法人主体资格。上海分会是否是以一个独立的仲裁机构的身份去登记设立的呢？或者说，即便它这样登记了就因此而能成为一个独立的仲裁机构呢？（三）实务操作惯例及行业共识从实务操作惯例的角度来说，在2012年5月1日之前，上海分会一直认可和适用贸仲委的历次仲裁规则，适用贸仲委的仲裁员名册，无论是主管部门、仲裁员、仲裁当事人、代理人，均认为：分会是“贸仲委”的分会，若脱离贸仲委，分会是谁的分会？皮之不存毛将安附焉？国务院
14、法制办协调司是全国仲裁的主管部门，它的统计数据具备权威性。例如，在2009年的统计表中，从2009年统计的全国202个仲裁机构14，并没有上海分会，各个机构受理案件统计表，也没有单列上海分会，而是只列出贸仲委。在英文的国际仲裁机构受案统计表（ArbitrationInstitutionsStatistics15）中，列明了CIETAC、LCIA、ICC、SCC、AAA等，也没有列出CIETAC上海分会。权威的法学教科书在介绍主要的涉外（国际）仲裁机构，在介绍贸仲委时也称：“中国国际经济贸易仲裁委员是中国国际贸易促进委员会属下的一个民间性全国常设仲裁机构，成立于1956年，总部设在北京。中国国际
15、经济贸易仲裁委员先后于1989年1月和1990年4月在深圳经济特区和上海市分别设立了深圳分会和上海分会，以便当事人提起仲裁。总会和分会是统一仲裁机构，即中国国际经济贸易仲裁委员，其区别只是受理和审理案件的地点和开庭地点不同。总会和分会适用同一仲裁规则和同一仲裁员名册”16。（四）小结综上所述，笔者认为，无论是从历史渊源的角度、从法律规定、从实务操作惯例、从国内外统计资料、从法学经典教科书，以及从行业共识的角度看，上海分会与贸仲委是同一仲裁机构，不是两个独立的仲裁机构。如果说上海分会是独立的仲裁机构，人们不禁纳闷，上海分会何时成为独立的仲裁机构？贸仲上海分会主张它是一个独立的仲裁机构，与仲裁当事人的理解完全不同。至今，在本文所称的“内战”发生前，笔者未见到上海分会的如此主张。四、假设贸仲委和上海分会是各自独立的仲裁机构，那么如何认定相关仲裁协议的效力？上海分会和贸仲委之间纷争事件，对贸仲委本身受理案件权限没有最直接影响，因为贸仲委是一个独立的仲裁机构，这一点毫无争议，而且贸仲委2012年版仲裁规则也是由中国贸促会/中国国际商会依法通过的，合法有效。因此，在假设贸仲委和上海分会是各自独立的仲裁机构的情形下，需要探讨的问题，是涉及上海分会仲裁的仲裁条款的效力问题。（一）在2012年5月1日之前达成的仲裁协议仲裁条款举例：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应
