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1、公私权界分视角下的社区矫正董 蕾【内容提要】社区矫正是对刑罚执行方式的重要改革，也是我国社区自治建设的一项重要内容，其重要特征之一就是社会参与性。但由于对社区矫正中国家公权与社区自治权的界定不清，再加上社区自身发育尚未完备，在社区矫正长达十年的试点中，公权力的运作仍居主导地位，社区矫正演化为“司法”矫正，其自身蕴含的价值难以充分体现。完善社区矫正制度，必须在区分公权、私权不同作用空间的前提下，厘清有关社区矫正的认识误区，实现社区矫正执行主体和实施主体的分离，并清晰定位三类参与人的地位和作用，确保社区矫正能够依照预先设定的程序顺利实现预期目标。 【关键词】社区矫正 公权 私权 刑罚执行 社会自治
2、 社区矫正是在完善基层民主和创新社会管理的大背景下开展的一次刑罚执行方式的重要改革，也是我国社区自治建设的一项重要内容。由于对社区矫正中公私权的界定不清，再加上我国社区自身发育尚未完备，导致在我国社区矫正长达十年的试点活动中，公权力的运作仍居主导地位，社区矫正变成了“司法矫正”，制度自身蕴含的价值难以充分体现，也阻碍了社会矫正的进一步发展。基于此，本文将从公私权区分的角度，梳理社区矫正制度在我国兴起的社会背景，分析实践中有关社区矫正的认识误区和操作难题，并据此提出完善社区矫正制度的建议，以期对这一制度的发展完善有所助益。一、公私权界分基础上的社区矫正（一）公私权的界分及其对社区矫正的影响 公权
3、与私权的概念最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的区分。人类生活不仅意味着维护个体生存，还包括人类作为群体的“类生活”。个体的人为了追求自身利益和改善生存状态，必然要求“私”；但在群体的“类生活”中，如何保障每个人的“私”不被侵犯，又需要一定的“公”来维护，因此产生了公权、私权的边界问题。一般而言，公权力运作的领域主要包括社会治安、经济秩序、纠纷仲裁、公共建设和公共福利等有关公民、组织的公共利益方面。在政治国家出现后，通常由国家行使公权力，开展立法、司法和管理经济、文化、社会的行政活动等。而国家作为公权行使的代表，是人作为社会动物必然要生活于其中的政治体，国家利益、国家意志和国家目的相对
4、于个人和其他非国家的组织，具有不容质疑的优越性。私权通常是指公民、企业以及社会组织，在自主、平等的社会生活、经济生活中所拥有的财产权和人身权。 由于公权与私权在权利主体、调整对象、调整方式等诸多方面存在不同，公权与私权的对峙一直是理论研究和社会实践中的重要话题。然而，近代以来，随着市场经济的兴起，“国家社会”的二元结构逐渐形成，传统的公权和私权适用的领域也在发生变化。这一点表现在刑事政策和犯罪控制模式中，就是原本由国家公权力垄断的刑罚适用和犯罪改造的领域，逐渐出现了协会、社团等社会力量，不断发展壮大的社会力量开始融合并参与专属于公权力运作范畴的司法领域。法国有刑法学家认为，国家和市民社会对罪犯
5、的反应构成社会的整体反应，二者之间具有互动关系和相互影响。在不同的社会结构中，刑事网的表现不同，在传统的集权和专制的国家模式中，刑事网是一个封闭的网络，完全由国家垄断；而随着专制型国家模式向自由型国家模式的过渡，刑事网日益向市民社会开放，社会团体以更为积极的方式，经常性地参与刑事司法，成为刑事制度的必要环节。由此形成了所谓“参与性的刑事政策”，确认了市民社会是刑事司法合作者的地位。 在二元结构的社会背景下，提高犯罪控制效益的根本出路在于改变刑法运行模式，充分调动社会资源，由社会运行部分刑罚权，在刑事司法领域中形成公私权的合作。社区矫正正是顺应这一变化出现的非监禁的刑罚执行活动。在这种新的犯罪控
6、制方式中，国家着眼于对犯罪行为的规约与惩罚，代表一定地域范围内人们所组成的社会共同体的社区则侧重于对犯罪人的说服与治疗，由此形成了一种公私共处的混合的罪犯矫正模式。在市民社会发育成熟的国家和地区，社区资源已成为社区矫正中矫正罪犯的主导力量，比如英国的“罪犯关心与重新定居全国协会”、加拿大的“犯罪人援助和释放后关心协会”、我国香港地区的善导会等。 （二）我国社区矫正的兴起成因 在我国，由于两千多年大一统封建王国的存续，国家权力渗透到包括私人事务在内的一切领域，中国封建社会独特的宗法一体化结构的巨大保守性遏制了社会结构中新因素的产生和发展，市场经济和市民社会始终未得到长足的发展。但尽管如此，随着市
7、场经济的发展及司法资源的日益紧张，我国也开始出现了在刑罚执行环节引入社会资源的需求。因此，虽然我国的社区矫正制度从2001年在石家庄市最初萌芽直到被刑法修正案（八）法定化不过是近十来年的事情，但是其实我国早就已经着手进行观念上的铺垫。可以说，社区矫正的顺利推进离不开当代中国深刻的社会与法律变迁背景，表明国家在反思原有社会管理体制及传统刑罚执行观念之后，开始将引入社会资源参与刑罚执行活动的观念付诸实践。总结起来，社区矫正是体制转轨和观念转变这两重原因引发的法律制度革新的一个典型侧面。 1体制转型下公权管控社会能力的不足 社区矫正执行主体的扩展是我国社会管理模式由高度集中向协同治理转变的一个例证。
8、从新中国成立到改革开放前，我国实行的是政治上高度集中、经济上高度统一的计划经济体制，“全能型政府”全方位地介入社会成员的物质和精神生活，国家实际上不存在政府与社会的区分。在城市，政府以单位为基点，通过统摄人、财、物与产、供、销管控社会，社会成员表面上被称作“单位人”，实则为“国家人”；农村在历经农业社会主义改造后实行集体化，随后即在政权组织和经济组织建设合二为一的基础上产生了“政社合一”的人民公社，“建立起纵向集中与渗透，高度统一的治理体制”。这一体制的建立令新中国成立前相对独立的城市居民与农村宗族遭遇前所未有的大分化大整合，最终使得所有人都成为国家机体“细胞”，成为国家的“政治公民”，参与国
9、家运作，执行政治功能。在这种情况下，国家通过监狱、公安机关以及人民法院垄断了刑罚执行权。尽管开始于20世纪50年代中期的少年矫正制度曾被认为是社区矫正在我国的滥觞之一，但实际执行中非政府组织和人员参与程度极低，“国有化”程度极高，实施少年矫正的正式场所如少年犯管教所、工读学校等都是由政府举办并统一管理，国家还通过单位、公社等国家权力的延伸体系开展矫治工作，如帮教制度等。 改革开放后，伴随着市场化导向的经济改革，城市中传统的“单位型”社会逐渐解体，农村的包产到户改革动摇了人民公社的根基，紧接着乡镇企业异军突起，与城市工商业主一道掀起了市场经济一个又一个高潮。在这一过程中，政府原有的社会管理能力开
10、始弱化，加之出现了万能市场“失灵”的情况，导致出现社会疏离、失序乃至社会失控等严重问题。因此，如何探索一种更好的社会管控模式，构建一个更有秩序、更具效率的社会，成为公权力不得不深入思考的重大课题。在这一过程中，随着西方理论的引入和国际交流的深入，组织自主分散的社会成员，吸纳其参与一定的公共管理活动，并借此强化社区功能、解决社区问题的声音日渐强烈。由此，社区这一基于地缘而形成的社群组织作为单位与公社的替代物开始受到官方重视，并被视为基层民主的实践场所而迅速得到扶持。进入21世纪，国家甚至将专属于公法的部分刑罚执行权让渡出来，供社会主体参与其中，希望在社区开发出一片构筑于地缘之上的熟人社会来执行改
11、造犯罪、预防犯罪的社会功能，以缓解监狱压力，改善执行效果。 2刑罚目的由报应向复归的偏移 耶林曾言：“目的是全部法律的创造者”。刑罚目的贯穿于刑法立法与刑事司法始终，是国家动用刑罚应对犯罪行为所期望获致的结果。但究竟如何界定这一结果，历来受到研究者们的关注，产生了诸如报应说、预防说和综合说等多种理论。报应说不考虑刑罚的社会效果，仅以刑罚自身为目的，其理论原型最早可以追溯到原始社会“以牙还牙、以血还血”的同态复仇观，发展到康德的等量报应刑后达到顶峰。预防说将惩治犯罪与减少甚至消弭犯罪的目的联系起来，使得刑罚执行不再是单纯地为受害者复仇，而具有了更为深远的社会意义。综合说对报应说和预防说进行了程度
12、不一的折中。列于综合说名下的种种学说都一面肯定刑罚固然具有报应的效果，一面承认刑罚执行内含预防犯罪的社会意义。 实际上，报应说因其仅以刑罚自身为目的而罔顾社会遭到诸多责难。现代刑法理论普遍认为刑法存在的正当性就在于对法益的保护，而在单纯的“以恶除恶”思想指导下迫使犯罪人承担痛苦显得毫无意义。因此，预防说逐渐被研究者所重视。但是随着犯罪学研究的深入，人们愈加发现，犯罪具有必然性，传统的刑罚执行方式可能造成预防失灵的后果。犯罪学研究表明，犯罪发生与存在的根源乃是社会，“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每个社会的集体发展相适应的。”进而言之，导致犯罪
13、的因素贯穿于人类社会历史始终，其中最根本的是社会发展水平不能满足个人不断增长的精神物质需求，因此“时势造英雄，时势也造就犯罪”。对具体的犯罪人而言，社会的致罪系统会在不特定的个体身上进行选择和作用，使得原本存在犯罪可能性的人转变为现实的罪犯。于是，近百余年来犯罪实证研究者开始质疑刑罚的预防目的究竟能否达到或者在什么程度上达到。另一方面，研究者们还发现，精确合理相称的监禁刑量刑并未能遏制日益猖獗的犯罪趋势，相反监禁刑的服刑者出狱后的重新犯罪率远远要高于普通人。这表明，将犯罪人隔离开来限制其自由的做法非但不能在改造罪犯方面起到积极作用，反而给犯罪人之间交叉感染提供了绝佳的温床。 针对这些问题，越来
14、越多的研究者摒弃了旧有的犯罪预防观念，主张探寻犯罪的原因，然后着力消除促成犯罪的不良因素，最大限度地令罪犯复归社会。他们将这种思路上溯至德国十九世纪的刑法学家李斯特的特殊预防理论。“特殊预防具有三重形式的内涵：通过对行为人的监禁来保护一般公众免受其侵害，通过对行为人适用刑罚来威慑其不得实施其他犯罪行为，通过对行为人矫正来防止其再犯罪。”在李斯特那里，矫正之所以能够防止犯罪人再犯罪，其奥秘在于重新社会化。这样就打破了原来社会与犯罪两分的格局，通过矫正令犯罪人与社会融为一体成为刑罚执行的新目标，社会从被保卫的客体转变为参与刑罚执行的主体之一。 社区矫正的出现正是上述刑罚目的论思路变迁的制度结果。它
15、避免了报应理论在实践中没有效果的困境，摆正了社区主体在协助惩治改造犯罪中的应有地位。沿着这样的思路，社区矫正旨在为犯罪人提供社会共同体的指引，指导其养成适于社会生活的性格特质和行为习惯，帮助其获得必要的社会认可和生活来源，以便其最后复归社会。正是在这个意义上，笔者认为，社区矫正的关键乃是在社区，而非矫正。矫正仅仅是手段，而社区才是主体，也是所有受刑人员最终复归之处。二、社区矫正面临的实践难题对于社区矫正的适用，刑法修正案（八）和新刑诉法相关条文已经做了明确规定。但从实践来看，社区矫正目前还面临着诸如认识有误区、社会力量参与不足等难题。这些难题的存在，阻碍了社区矫正制度的进一步发展，也迟滞了社区
16、矫正功能的有效发挥，需要我们认真梳理和分析。 （一）理论认识有误区 实践中，有部分地区的司法行政机关和基层工作人员认为，有关社区矫正对象的称谓使用“社区服刑人员”一词，更能体现社区矫正作为一种刑事制裁措施的惩罚性；社区矫正机构属于刑罚执行机构，与监狱机关的差别在于前者管理社区服刑人员，后者管理监狱服刑人员，工作对象都是犯罪分子，社区矫正机构的法律地位应比照监狱机关，社区矫正机构工作人员应赋予人民警察身份，便于基层社区矫正执法人员在追查脱管人员、重新收监、处置突发事件时，更好地开展社区矫正工作。相应地，由于社区服刑人员对社会具有潜在的危险性，应当设立专门场所集中管理。这种观点表明，有相当大一部分基层工作者对社区矫正存在着观念上的误区，只是简单地把社区矫正等同于监狱矫正，作为国家执行刑罚的一种活动，或者是对国家刑罚执行活动的变通。因此，一些地方只是将监督管理机关由公安部门改为司法
