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1、建设工程司法解释（二）原文李静e招标学苑1月7日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第仃51次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。法释201820号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据 中华人民共和国民法总则中华人民共和国合同法 中华人民共和国建筑法 中华人民共和国招标投标
2、法中华人民共和国民事诉讼法等法律规定，结合审判实践，制定本解释。第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合 同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得
3、建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小 无法确定，一方当 事人 请求 参照 合同约定 的质量 标准、建设工 期、工程 价款 支付 时间等内 容确定 损失 大小 的，人民 法院 可以结合 双方 过错 程度、过错 与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第 四条 缺乏资质的单位或者 个人借用有 资质的建 筑施工企业名义 签订建设工程施工合 同，发包人 请求出借方与借用方
4、对建 设工程质量 不合格等因 出借资质造成 的 损失承担连带 赔偿 责任 的，人民 法院应予 支持。第五条 当事人对建设工程 开工日期有争议的，人民法院应当分别 按照以下情形予以认定:（一）开工日 期为 发包 人或 者监 理人 发出的开工通 知载明的开 工日期；开工 通知 发出后，尚不 具备 开工条 件的，以开工 条件 具备 的时间为开工日期；因 承包人 原因 导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人 经发包人同意 已经 实际 进场 施工 的，以实际进场 施工 时间 为开工日 期。（三） 发包人 或者 监理 人未 发出 开工 通知，亦 无相 关证据证明 实际开工 日期
5、的，应当综合 考虑 开工 报告、合同、施工许可证、竣 工验 收报 告或 者竣 工验收 备案 表等 载明的时间，并结合是否具备开 工条件的事实，认 定开工日期。第六条 当事人约定 顺延工期应 当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未 取得工期 顺延 的确认，但能 够证明在合同约定 的期限内向发包 人或者监理人申 请过工期 顺延 且顺 延事由符 合合 同约 定，承包 人以 此为由主张 工期 顺延 的，人民 法院应予 支持。当事人约 定承 包人 未在 约定 期限 内提出工 期顺 延申 请视为工期 不顺 延的，按 照约 定处 理，但发 包人 在约定 期限后同意工 期顺 延或 者承 包人 提出合理
6、 抗辩的 除外。第 七条 发包人在承包人提起的建设工程 施工合同纠纷案件中，以 建设工程质量不符合合同约定或 者法律规定为由，就承包 人支付违约 金或者赔偿 修理、返工、改 建的合理费用 等损失提出反诉的，人民法院可以合 并审理。第 八条 有下列情 形之一，承包 人请 求发 包人 返还 工程质 量保 证金 的，人民法院应予 支持：（一）当事人约定 的工 程质 量保 证金 返还 期限届满（二）当事人未约 定工程质量保 证金 返还 期限 的，自建设工程 通过 竣工 验收 之日 起满 二年（三）因发 包人 原因建 设工 程未 按约 定期 限进 行竣 工验收的，自 承包人 提交 工程 竣工 验收 报告
7、 九十 日后起 当事 人约 定的工程 质量 保证 金返 还期 限届 满；当事 人未 约定工程质量保 证金 返还 期限的，自承 包人 提交 工程 竣工验 收报 告九 十日 后起 满二 年。 发包人返 还工 程质 量保 证金 后，不影 响承 包人 根据 合同约 定或 者法 律规 定履 行工 程保 修义 务。第 九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与 承包人另 行订立的建设工程施工 合同背离中标合 同的实质 性内容，当 事人请求以 中标合同作为 结 算建设工 程价 款依 据的，人民法院应 予支 持，但发 包人与 承包 人因客观 情况 发生了在 招标 投标 时难 以预见 的变 化而另
8、行 订立 建设 工程 施工 合同的除 外。第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工 程范围、建 设工期、工程质量、工程 价款不一致，一方当事 人请求将招标 文 件、投标 文件、中标通 知书 作为 结算工程 价款 的依 据的，人民 法院应予 支持。第十一条 当事人就同一建 设工程 订立的数份建设工程施工合 同均无效，但建设工程 质量合 格，一方当事人请 求参照 实际履 行的合同结算建 设工程 价款的，人 民法 院应予支持。实际履行的合 同难 以确 定，当事 人请 求参 照最 后签 订的合同结 算建 设工 程价 款的，人 民法 院应予支持。第十二条当事人在诉 讼
9、前 已经 对建 设工程 价款结 算达成协议，诉 讼中一方当事 人申 请对 工程 造价进行鉴 定的，人民法院不 予准 许。第 十三条 当事人在诉讼前共同委 托有关 机构、人员对建设工 程造价出具咨询意见，诉讼中一方当 事人不认可 该咨询意 见申请 鉴定的，人民法院应 予准许，但 双方当事人明确表 示受 该咨 询意 见约 束的除外第 十四条 当事人对工程造价、质量、修 复费用等专门性问题 有争议，人民法院认为需 要鉴定的， 应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释 明未申请鉴定，虽申请鉴 定但 未支 付鉴 定费用或 者拒 不提 供相 关材 料的，应当 承担 举证 不能 的法 律后 果。一审诉讼中
10、负 有举 证责 任的当事 人未申请 鉴定，虽 申请鉴 定但 未支 付鉴 定费用或 者拒 不提 供相 关材 料，二审 诉讼中申请 鉴定，人民法 院认 为确 有必 要的，应 当依照民事诉讼法第一百 七十 条第一款 第三 项的 规定 处理第十五条 人民法 院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事 人申请 及查明案件事实 的需要，确定委托鉴定的 事项、范围、鉴定期限等，并 组织双 方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第 十六条 人民法 院应当组织当事人对鉴定意见进 行质证。鉴 定人将当事人有争议且 未经质 证的材 料作为鉴定 依据的，人民法院应当组织当事人就 该部分材料 进行质证。经质证认为不能 作为 鉴
11、定 依据 的，根据 该材 料作出的鉴 定意 见不 得作 为认 定案件事 实的依据第 十七条 与发包人订立建设工程 施工合同的承包人，根据合 同法第二百八十 六条规定请求其承建 工程的价款 就工程折 价或者 拍卖的价 款优先受偿 的，人民法院应予支持。第十八条 装饰装 修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就 该装饰 装修工程折价或者拍卖 的价款 优先受偿的，人民 法院应予支持，但装饰 装修工 程的发包人不是该建筑物的所 有权人的除外第 十九 条 建设工程 质量合格，承 包人 请求 其承建 工程的价款 就工 程折 价或 者拍 卖的 价款 优先 受偿的，人民法 院应 予支 持。第 二十 条 未竣工
12、的建 设工程质 量合格，承 包人请 求其承 建工 程的价款 就其 承建 工程 部分 折价 或者拍卖的价款 优先 受偿 的，人民法院 应予 支持第二十一条 承包人 建设 工程 价款 优先 受偿 的范围 依照国务院 有关 行政 主管 部门 关于 建设工程 价款 范围的规定 确定承包人就 逾期 支付 建设工程 价款 的利息、违约 金、损害赔 偿金 等主 张优 先受 偿的，人 民法 院不予支持。第二十二条 承包人 行使 建设工程 价款 优先 受偿权 的期限为六 个月，自发包 人应 当给 付建 设工 程价 款之日起算第二十三条发包人与 承包人 约定放 弃或者 限制建 设工程价 款优先 受偿权，损 害建筑
13、 工人利 益，发包人根据 该约定 主张 承包人 不享有 建设工 程价款 优先受偿 权的，人民法院不予支持第二十四条实际施工 人以发 包人为 被告主 张权利 的，人民法院应当追加 转包人 或者违 法分包人为 本案第三 人，在 查明发 包人欠 付转包 人或者违法 分包人建 设工程价款的数 额后，判 决发 包人 在欠 付建 设工 程价 款范 围内对 实际 施工 人承 担责 任。第 二十 五条 实际施工 人根据 合同法 第七十 三条规 定，以转 包人或者违法 分包人 怠于向发包人 行使 到期债权，对其 造成损 害为由，提起 代位权 诉讼 的，人民法院应予支持。第 二十 六条 本解释自2019年2月1日起 施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序 决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
