行政法的渊源和效力

《行政法的渊源和效力》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行政法的渊源和效力（17页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、第二章 行政法的渊源和效力第一节行政法的渊源一、行政法的渊源概述#行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。 文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题， 寻找法律依据的问题。研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或 行政主体和法官应从哪些规范性文件中去#参见王名扬:法国行政法，中国政法大学岀版社1989年版，第16页；德哈特穆特毛雷尔著、高在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。 在大陆法系国家，情况有所不同。在法国, 判例可以成为行政法的渊源。参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社 1989年版，第15页。但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行

2、政法的渊源。参见德胡克(Iur Winfried Huck ):在德国行政诉讼中有先例的空间吗，2006年司法审查国际研讨会(上海)论文。在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。但目前，案例并不是判例，案例或判例 还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴 选的案例，尤其是在最高人民法院公报上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、 所阐释的法律含义，法院在审理

3、同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1989年版，第15页；德哈特穆特毛雷尔著、高家伟译：行政法学总论，法律岀版社2000年版，第64页；日盐野宏著、杨建顺译：行政法，法律 出版社1999年版，第45页；张正钊等主编：比较行政法，中国人民大学出版社 1998年版，第48页。我国学者也有相应的主张，参见罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1996年版，第8页这是应当得到支持的。在司法实践中，这种实例也是存在的。 在最高法院公布的典型案例任建国诉吕 梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用

4、法的效力等级原则，认定山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定 第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定， 法院都运用了比例原则作出了判决。但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。总的说来，我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如立法法第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。即便如此，司法审判的困难仍比较大，李惠娟事件就是典型一例。参见曾金胜

5、：李慧娟事件再调查，载时代潮2004年第10期。在国外，与法律原则一样，行政惯例也是行政法的渊源。6在世贸组织的有关规则中也一再提到作为行政决定依据的行政惯例问题，我国行政法学界也提出了将行政惯例作为行政#家伟译：行政法学总论，法律岀版社2000年版，第62页；日盐野宏著、杨建顺译：行政法，法律 出版社1999年版，第44页；张正钊等主编：比较行政法，中国人民大学出版社 1998年版，第46页#参见王名扬:参见陈新民:参见李龙主编:法理学，武汉大学出版社1996年版，第315-316页；罗豪才主编:行政法学，北京法渊源的主张。参见张树义主编：行政法学新论，时事岀版社1991年版，第17页；杨海

6、坤：中国行政法基本理论 南京大学出版社1992年版，第117页。行政惯例产生于长期的、同样的做法，并已为当事人所确信和官方所认可， 在内容上也已经具有确定性。 在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复。在这种情况下，只能推定不予注册或暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是在实践中形成的行政惯例。但行政惯例应符合法律的基本原则，也可以为法律所否定或改变。在境外的司法裁判中，往往大量地引用学说、尤其是权威学说。有的学者据此认为，学说也是行政法的渊源。参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学岀版社、高等教育岀版社1999年版，第30页；陈新民

7、：行政法学总论，台湾省三民书局1997年版，第81页。在个别裁判文书中，也出现了应用学说来说理的现象。在陈贤德等 诉上海市虹口区建设和管理委员会规划许可案中，一审法院认为，“关于虹口区建委辩称的上海市建筑市场管理条例第十三条对设计图纸并未作强制审查要求问题，虽然中华人民共和国建筑法第八条、建筑工程施工许可管理办法关于应当提供材料与文件的规定和上海市建筑市场管理条例的规定不尽一致，属于上位法与下位法规定不一致的情形， 根据法学理论和立法法的原则，理应按照上位法执行。”上海市第二中级人民法院行政判决书（2004）沪二中行终字第325号我们可以相信学说对法律活动的作用，但并不认为学说是行政法的渊源。

8、实际上，境外司法裁判之所以大量引用学说，是 法官为了论证自己对法律所持理解的正确性和公正性，以增强司法裁判的说服力，属于法律解释的范畴，并非行政法的渊源。在德国学者哈特穆特毛雷尔、平特纳和日本学者盐野宏、 室井力等的著作中，都没有将学说作为行政法的渊源。国内研究国外行政法的权威学者王名扬先生，也只是从学说对法律活动的指导意义上来解释和说明的。法国行政法，中国政法大学出版社 1989年版，第16页。从我国现行制度上说，我国行政法的渊源是宪法、条约（协定）、制定法和法律解释。二、宪法和条约（一）宪法宪法（即中华人民共和国宪法，下同）是我国的根本大法，也是我国行政法的根本法源。可以说，它几乎为我国所

9、有行政领域提供了依据。一方面，宪法是行政立法的依据。 有关重要的行政立法，特别是法律的制定，都是以宪法为依据的。另一方面，宪法中有关以一定层次的公共利益和个人利益关系为基础和调整对象的规范，如有关公民申诉权、控告权、检举权和赔偿权的规范等，则是行政法的直接法源。宪法是行政法的渊源这一观点，是德国著名行政法学家沃尔夫（H.J.Wo肝）于1956年率先提出的，宪法作为行政法最高法源的探究，载东吴法学1997年卷应当说也已经成为我国法理学及行政法学上的通说。6但是，这一通说除了在行政立法领域外，并没有成为我国的普遍实践。行政主体在行政执法实践中并没有直接以宪法为依据来实施行政决定，法院也并没有直接以

10、宪法为依据来作出判决。最高人民法院在1986年10月28日所作的关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复 中，没有指出审理行政案件应当以宪法为依据，从而间接地排除了宪法在行政诉讼中的适用。1955年7月30日，最高人民法院关于在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批 复中则明确指出：宪法不能作为法院论罪科刑的依据。这一司法解释尽管是针对宪法在刑#大学出版社1996年版，第9页；应松年主编：行政法学新论，中国方正出版社1999年版，第17页；姜明安主编：行政法和行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第31页#事审判中的地位所作的解释，但却被认为适用于所有司法审

11、判领域。近十年来，学界积极主张和推动“宪法司法化”，目的之一就是实现宪法规范在个案中的适用或拘束力。1在民事司法实践中，对“宪法司法化”也进行了大胆的探索，2但在行政审判领域，却仍未见进步，有待继续努力。3（二）条约学说上几乎一致承认，我国缔结或加入的国际条约（或协定），需要在国内实施的，也是我国法律的渊源。由此推论，涉及公共利益与个人利益关系的，也是行政法的渊源。并且，国际条约和协定在我国应当具有与宪法同等的法律效力，在行政法的效力等级中居于最高等级之一。但国际条约在我国是否具有直接的拘束力呢？ 一般说来，条约在我国也具有直接的拘束力。例如，我国政府于1986年12月11日正式核准了联合国国

12、际货物销售合同公约。为此，当时的外经贸部在关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题（87外经贸法字第22号）中指出：“我国政府既已加入公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第一条（1）款的规定，自1988年1月1日起我各公司与上述国家（匈牙利除外） 的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规 定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。”但是，在行政法规范有明文规定时，则条约需转化为国内法后，才具有拘束力。例如，根据最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干 问题的规定（2002年8月27日，法释2002: 27号）第8、9条的规定，法院审理国际贸

13、易行政案件并不能直接以 WTO协定为依据，而应当以我国法律、法规和规章的规定为依 据；只有在“所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释”时，才能选择 其中与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的解释予以适用。、制定法（一）法律法律是由全国人大及其常务委员会制定的规范性法律文件，是我国行政法的基本法源。 单行法律，如台湾同胞投资保护法 、城市房地产管理法和行政处罚法等，绝大多 数都属于行政法的范畴。根据宪法第62、67条和立法法第 8条的规定，几乎所有行政关系都可以由法律来调整。并且，各级人民政府的组织和职权，基层群众性自治制度，对公民政治权利的剥夺、 限制人身自由

14、的强制措施和处罚，对非国有财产的征收， 基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度， 诉讼和仲裁制度等，只能由法律加以规定。 有关法律解释也已经阐明， 涉及公民人身自由或人身权利的行政强制措施只能由法律加以规 定，不能由地方性法规来规定 4 ;规章则不能创制任何行政强制措施。1参见喻敏：论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力，载中国法学1995年第6期；刘连泰:我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述，载法学研究2参见最咼人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复1996年第6期。（1988年10月4日，88民他字第1号），最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事 责任的批复（2001年8月13日，法释200125号）。3导致最高人民法院作岀关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民 事责任的批复的齐玉苓诉陈晓琪等的民事案件，并非典型的侵犯公民宪法上平等受教育权的案件（参见李鎨澄：大陆违宪审查制度之曙光一一评最高人民法院法释200125号“受教育基本权遭侵害案”批复，原载欧洲法律与经济评论，转载http:/ 受教育权案，却是基于户籍、残疾而引起的平等受教育权案件。法官虽然在审理案件时已经有适用宪法的 思想，但并未写入判词，作岀“宪法司法化”的贡