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1、天府新论2007年 12月 读漂移的证据法有感 杜曦明漂移的证据法（Evidence Law Adrift）是由美国 耶鲁大学法学院的教授达马斯卡（Professor Mirjan R. Damaska）先生于1997年所写的一本专著。该书由何 家弘教授主持翻译,蕴涵非常丰富的证据法学文化。 通过这本著作的介绍,我们可以全面而又深刻地了解 和把握两大法系国家证据制度的主要差异。 一、漂移的证据法主要观点综述 全书主要讨论了四个问题:一是英美证据法在事 实认定规范方面的三大特征;二是支撑英美证据法事 实认定特殊性的三大支柱;三是三大支柱的制度性转 变;四是英美证据法的未来。（一）英美证据法的三大
2、特征 与大陆法系的事实认定模式相比,在事实认定的 规范方面,英美证据法有三大独特的特征。第一,证 据规则的复杂性,不仅远比大陆法系的证据规则复 杂,而且与一般社会实践中常规调查方法明显不同; 第二,对事实认定者所见所闻的证据材料进行预先筛 选;第三,对事实认定者的证据分析活动（证明力评 价）进行控制的明显意图。（二）支撑英美证据法事实认定特殊性的三大支 柱 第一大支柱是二分式的法庭审判结构。审判法庭 分裂为非专业和专业两部分,非专业的陪审团负责事 实认定,而专业法官负责法律适用。有限可采性规则 和证据指示主要服务于陪审团的集体评议;可采性规 则不仅可以防止非专业的陪审团对事实认定出现实体 性的
3、错误,而且对不可预测的陪审团的秘密裁决提供 合法性的事前支撑;排除规则在英美事实认定模式中 的重要地位主要与审判法庭的分化有关。 第二大支柱是集中型诉讼程序。诉讼程序的集中 化产生的时间压力,要求“愿意根据事先未受审查的 证据作出裁判的英美程序”,确定证据制度中那些需 要删除和修改的内容。与片段型诉讼程序（分段审判 式）相比,集中型诉讼程序（即日审判式）需要限制 证据总量,排除传闻证据,对延迟提交的证据予以排 除,偏爱口头证据胜过书面证据,并形成了一套复杂 的关于口头证据的规则。第三大支柱是对抗式诉讼制度,以及由此产生的 当事人对诉讼活动的强有力影响。首先,当事人对程 序活动的控制,特别是对收
4、集证据和进行证明的控 制,极大地影响了证据思维,造成了由当事人自我利 益驱动的事实调查在很大程度上偏离了追求客观知识 的理想调查模式。其次,当事人对诉讼事由的控制, 对事实认定模式也产生了积极的影响,表明了英美司 法制度对当事人控制事实认定模式的普遍依存与其独 特的程序目标有关。（三）三大支柱的制度性转变 “侵蚀这三大支柱的任何一个,英美证据法上最 具特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。然 而,三大支柱的弱化已经成为二十世纪的重要趋势。” 第一,陪审团的衰落。民事诉讼中基本上淘汰了 陪审团,刑事案件中,陪审团的使用也越来越少。因 此,在大多数审判中,许多传统可采性规则的执行意 义已经不大
5、。“普通法证据法最古老支柱的装饰作用 时下似乎胜过了它的实际功用。” 第二,审判中心模式的让位。审前程序的壮大, 使诉讼活动的时间压力已经基本解除了,在诉讼的开 始与审判之间插入了几个重要步骤,典型的是证据开 示程序。同时,传闻规则的例外也越来越多。审前程 序的壮大使审判中心模式式微。第三,当事人对诉讼活动的控制正在面临减弱的 威胁。由于政府积极干涉理念的影响,潜在的趋势是 当事人对事实认定活动介入减少,官方单轨制调查对 审判的影响正在加强。对抗制本身也出现了衰退的迹 象;对抗制生命力的主要来源,即当事人自治行为的空间正在收缩（四）英美证据法的未来作者认为:事实认定方法的科学化正在逐步取代 传
6、统的依靠证人的事实认定方法,证据法面临的危险 是“渐变成过时的古时摆设和被禁闭在司法城堡地牢 里的知识珍本”。但是,“普通法证据法正在崩塌的支 柱,最有可能经本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得 以修复或取代”,而不是从大陆法系证据法去寻找资 源,毕竟英美法系国家与大陆法系国家有着不同的制 度基础和政治传统。二、对本书几个主要观点的简要评价（一）对本书关于英美证据法的三特征、三支柱 及其变化的评论 全书的基本观点中,关于英美证据法的三特征、 三支柱、三支柱变化的看法及分析,应当说是比较中 肯的。在英美法系国家,证据法是最受推崇的部门法之 一,而在大陆法系国家,证据法往往仅是诉讼法的部 分内容。英美
7、证据法的重要性,很大程度上源于英美 事实认定的特殊性,而这种特殊性是由英美独特的审 判中心主义下的陪审制、集中型诉讼、对抗制三大支 柱的制度背景所决定的。英美法系三大审判性制度环 境,造就了英美法系证据法的三大独特的特征,即复 杂的证据规则,由法律适用者对事实认定材料进行预 先审查以确定是否应将其提交给事实认定者,通过复 杂、完善、人性化的证据规则对事实认定者的证据评 价活动进行控制,以避免实体性错误,并对事实认定 者不说明理由进行裁判的合法性提供支撑。进入 20 世纪后,追求诉讼效率的理念上升,两大 法系互相融合的趋势明显,导致支撑英美事实认定制 度的三大支柱的变化:陪审制适用范围越来越窄,
8、集 中型诉讼也因审前程序的壮大而衰落,对抗制因政府 干预主义的渗透而出现了衰退迹象。三特征、三支柱 为十八到十九世纪的英美证据法所独有,作者通过与 大陆证据法而不是与教会证据法相比较而得出的结 论,符合英美证据法与大陆证据法的实际。三支柱变 化的观点基本符合当今英美证据法现实。（二）对本书关于英美证据法未来预测的评论 作者对英美证据法未来的预测有一定的合理性, 但有的结论值得进一步探讨。作者认为, 20世纪以 来,由于支撑英美证据法的三大支柱发生了变化,以 及随高科技在事实认定制度中的运用而产生的事实认 定的科学化,将促使英美证据法发生质的变化,面临 一个不可预测的危险的未来。 以物证和科学证
9、据为中心的证据法究竟会为英美 证据法带来什么样的未来?也许作者的估计未免过于 悲观。三大支柱的确发生了变化,但是,陪审制从根 本上退出历史舞台的可能性不大,毕竟这是司法民主 的体现,冲击陪审制足以让人对整个英美“平等、自 由、博爱”的政治哲学产生怀疑。实际上,在事实认 定科学化的情况下,可以采用专家陪审团取代普通陪 审团;集中型诉讼的确因审前程序壮大而萎缩,但审 前程序本身也带有对抗性,审前程序壮大的目的除了 追求诉讼效率、客观真实外,还为了减弱不当的竞技 性司法,以实现科学的对抗,而科学的对抗同样需要 复杂的证据规则。对抗制将是永恒的,只要对抗制存 在,即使事实认定科学化,英美证据法就不致于
10、出现 毁灭性变化。（三）对本书关于刑事证据法发展方向的评论 在漂移的证据法中,达马斯卡对证据法发展 方向的情绪是悲观的。首先,他全书的结束语“徘徊 在两个世界之间,一个己经死亡,另一个无力诞生” 中就体现出了浓浓的悲观情绪。其次,他对大陆法系 国家在进行证据制度改革时被英美诉讼文化所吸引的 现象持否定态度,认为是“古怪倾向”。实际上,至少在刑事诉讼领域,普通法中证据法 的三大支柱被侵蚀的现象,以及大陆法系国家进行证 据制度改革时被英美诉讼文化所吸引的倾向,都是出 于同一根源,即:都是刑事诉讼中人权保障价值力量 与犯罪控制价值力量相较量,并不断追求刑事诉讼人 权保障价值与犯罪控制价值的平衡在证据
11、法领域的体 现。这一点,在英国和俄罗斯上个世纪的刑事司法改 革中表现得尤为明显。英国和俄罗斯联邦的包括证据 制度改革在内的刑事司法改革的价值方向是相反的。 英国是朝着强化犯罪控制价值方向进行,俄罗斯联邦 是朝着人权保障价值方向进行。但二者的本质都是相 同的,即:追求尽可能地接近刑事诉讼人权保障价值 与犯罪控制价值的平衡状态。 随着当今世界各国交往的日益频繁,这种发展会 加速进行。大陆法系会借鉴一些在英美法系看来己经 过时,而对于大陆法系而言却有利于强化人权保障价 值的证据规则。反之,英美法系也会借鉴一些在大陆 法系看来应当摒弃,而对于英美法系而言却有利于强 化犯罪控制价值的证据规则。刑事证据法的发展方向 必然是体现刑事诉讼价值平衡的方向,这也许是漂 移的证据法一书给予我们最大的启示。
