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1、 我国工程项目担保制度的探讨 摘 要 :实行工程担保制度是国际惯例，是完善我国工程建设市场，建立风险管理和市场信用机制的必要条件之一。现如今，我国的工程担保制度还不够完善，严重影响了我国工程建设市场的发展，降低了我国建筑企业在国际市场的竞争力。基于这样的背景，本文通过借鉴发达国家先进的工程项目担保制度，如美国“美式担保”、英国“信托基金”、日本“同业担保”等，针对我国当前存在的诸如建设市场主体的工程风险意识不强，担保机构出具的保函不规范，工程担保费率不统一等一系列的问题，最后提出了一些建议性的对策，以期进一步完善我国的工程项目担保制度。关键词：工程担保；工程项目；制度体系；改革建议。2004年
2、8月和2005年5月建设部先后印发了工程担保合同示范文本。为了进一步推行工程担保制度，建设部于2006年12月又印发了关于印发关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见的通知，明确了推进工程担保工作的总体工作目标：到2010年，我国工程担保制度应具备较为完善的法律法规体系、信用管理体系、风险控制体系和行业自律机制。各地方建设行政主管部门自建设部下发有关文件以来，相继出台了工程担保管理办法，力求通过推行工程担保制度规范工程承发包行为，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款，保证工程质量和安全。但同时也应看到，就目前的情况来看我国工程担保管理过程，也存在着诸如担保法律不够完善，市场主体风险意识不
3、强等问题亟待解决。一、工程项目担保制度的基本理论（一） 工程担保的概念早期的担保行为发生于简单的商品交换、战争和国际政治活动中。这种原始的担保行为反映了担保的本质属性。担保即指保障债权实现的方式，根据各国现行法律，担保方式可有保证、抵押、质押、留置、定金等。保证是人的担保，在我国也被称为担保。其他是属于物的担保。工程担保引入保证人作为第三方，对建设工程中一系列合同的履行进行监督并对违约承担责任，是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。开发商、承包商、保证人三者之间形成保证担保关系。开发商和承包商是合同的主体，在不同的担保品种下，设定一方为被保证人，另一方为权益人（受益人、监管人），在
4、被保证人不履行合同义务给权益人造成损失的情况下，权益人（监管人）可以要求保证人承担保证责任。（二） 工程项目担保的作用建立工程担保体制，就是要建立一套市场机制来约束承发包双方的行为。树立良好的信誉，促进双方更好的合作。一个完善的工程担保体系是贯穿于整个工程的全过程。在工程招投标阶段，投标人在提交投标书的同时，提交投标担保，投标人承诺此次投标行为；在业主与承包人签订合同时，承包人提交履约担保，保证履行合同义务；按照中华人民共和国招标投标法规定，当承包人提交履约担保时，业主相应的要提交支付担保，以保证有充足的资金完成工程项目；在工程竣工后，承包人提交保修担保，以保障在合同规定的保修期内工程日常的维
5、护。通过这一系列的工程担保，维护建筑市场的正常运作和健康的发展。工程担保制度对建筑市场的贡献在于：1.提高市场准入门槛通过实施工程担保制度，可使有实力、信誉好的企业多得工程，而部分资金薄弱、经营管理能力不强或诚信记录有瑕疵的企业少接甚至接不到工程，被迫退出建筑市场。因为保证人和被保证人的经济利益是直接相关的，如果为不合格的承包商担保，担保公司必然蒙受重大经济损失。因而担保公司必然要对前来投保的企业的能力与管理水平进行严格审查，对于那些“劣质企业”不予担保，压缩他们的生存空间，促进建筑市场形成良性竞争环境。工程担保机制，正是用市场的手段来整顿和规范建筑市场秩序的一剂良药。2.规范最低价中标的评标
6、体系对于业主来说，一方面可以利用最少的费用获得优质的工程，另一方面不需要为承包人由于报价过低引起财务困难而使工程停工为自己带来难以弥补的损失，由于有担保人的监督和经济补偿承诺等措施，可以保障即使在承包人无法继续履行合同的情况下工程也能够顺利进行。对于承包人来说，担保人会对其投标报价进行审核，以保证承包人能够完成合同要求。如果报价过低，担保人将会提高承包人反担保额度或是拒绝开具履约保函，使得承包人在投标报价时必须注重自己的履约能力。3.为承包人的履约提供帮助保证人会针对承包人承接工程的情况，为其制定相应的财务计划和业务计划，必要时提供资金帮助和技术支持，以促使承包人顺利履行合同，并为承包人在合同
7、履行过程的索赔和法律纠纷提供咨询意见。4.为建筑市场优胜劣汰提供必要保证随着承包人履约记录的积累，担保公司可以对授信额度进行适当调整，并对其开具保函的保费和反担保条件进行合理调整。承包人的履约记录很差，以至于没有担保人愿意为其开具保函或者需要提交高额度的反担保时，承包商就会不得不缩小自己的业务范围和规模，以至于最终被市场所淘汰，这就保障了建筑市场有序健康的发展。5.有利于形成一种化解社会风险的良性机制实行工程项目担保制度将会形成一个具有一定规模的市场化的风险“蓄水池”，为市场经济条件下对信用风险的化解形成一种良性的机制。6.稳定投资人的财务，减少投资风险建设工程项目一般都需要一定的银行贷款才能
8、完成，确保项目的财务稳定是银行确定是否发放贷款所考虑的重要因素之一。工程有了第三方提供的保证担保，一旦义务人违约甚至无力履行合同时，权利人即可要求担保人代为履约或赔偿，而不需额外增加成本，从而维持了权利人的财务稳定，减少了权利人的风险，确保项目的财务稳定。工程担保是转移工程风险、有效保障工程建设顺利进行的一个重要手段，是一种维护建设市场秩序、保证工程参与各方守信履约的风险管理机制。许多国家政府都在法律法规中规定要求进行工程担保。世界银行（世界银行贷款项目招标文件范本）、国际咨询工程师联合会FIDIC（土木工程施工合同条件）、英国土木工程师协会ICE（新工程合同条件（NEC）、美国建筑师协会AI
9、A（建筑工程标准合同）等都针对工程担保明确了具体的合同条款，为工程担保的实施提供了坚实的基础。二、 我国工程项目担保制度的现状目前我国建筑领域存在的诸多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题等，都与承发包合同违约有着密切关系。建设工程担保制度的引入，增加了合同履行的责任主体，加大了违约失信的成本和惩戒力度，有效地解决了上述问题，规范了建筑市场。建设工程项目担保是指在建设活动中，有担保人向合同一方当事人提供的，保证合同另一方当事人履行合同义务行为，在被保证人不履行合同义务时，由担保人代为履行或承担代偿。（一）、国内研究现状与发达国家相比较，我国工程担保开展较晚。为了研究和建立工程担保制度，1999
10、年7月，建设部政策法规司和中国长安保证担保公司等单位在北京联合举行了建立我国工程保证担保制度高层研讨会，邀请了14个省市建委负责人参加。另外，国务院机构改革后，建设部对国内外建设体制及建设市场的实际情况进行了比较深入的调查研究，在此基础上形成了关于深化建设市场改革的若干意见，将建立工程担保制度作为我国今后改革政府监督管理建设活动的方式、用经济手段强化工程质量管理的一项重大举措，并决定在北京、上海和深圳三个经济较发达城市先行试点。国内从事工程担保研究的主要有银行、参与海外承包的承包商和从事国际工程管理研究的学者。其中银行作为担保机构为开展工程担保业务的需要进行了一些关于保函业务操作规程及文本制订
11、的研究工作，国内首家以工程担保为主业的担保公司长安保证担保公司也积极开展了不少研究；从事海外承包的承包商根据实际工作需要进行了一些实践经验和教训的总结；从事国际工程管理的学者则主要从合同管理的角度对所涉及到的一些工程担保知识进行了介绍和探讨。国内学者在研究国外工程担保做法的基础上，结合我国工程担保的实践对工程担保从概念、合同到具体操作、管理方面作了较为完整的理论阐述。（二）、国内工程担保制度实施现状目前，对于通过推行工程担保来解决我国建筑业市场中合同履约不良的问题已越来越多的得到有识之士的认同，有关工程担保的实践也在逐渐开展。1996年11月，建设部组织中国建筑业风险管理考察团赴美国访问，并翻
12、译了美国工程担保制度的大量相关资料。1998年1月，建设部致函国家工商局，正式提出与10个部委联合组建国家长安保证担保公司。1998年5月，建设部发出“关于一九九八年建设事业体制改革工作要点”的文件，明确提出“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”；“在有条件的城市，可以选择一些有条件的建设项目，进行工程、质量担保的试点”。1998年7月，我国第一家专业化的工程保证担保公司长安保证担保公司挂牌成立。它采取商业化的运作方式，股份制的组织形式。公司先后与北京市建委、上海市建委、天津市建委、河北省建委、内蒙古建设厅、深圳11市建设局签订合作协议书及开展相关合作，承担起了具体实施建立我国工程保证担保制度
13、试点工作的重任。同时，将国家大剧院、广州新白云国际机场迁建工程、新机场南航基地、北京中关村科技园区开发建设、首都博物馆新馆、北京天文馆新馆、上海中国烟草博物馆等国家重点项目，以及北京华远集团、珠海华发集团开发的房地产项目等作为推行我国工程保证担保制度的试点项目。1999年初，国务院办公厅颁发的关于加强基础设施工程质量管理的通知第十条明确规定：“必须实行合同管理制。建设工程的勘察设计、施工、设备材料采购和工程监理要依法订立合同。各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。违约方要承担相应的法律责任。”1999年，建设部关于深化建设市场改革的若干意见还提出，要将建立以工程保证担保为主要内
14、容的工程风险管理制度作为我国今后改革政府监督管理建设活动的方式、以经济手段强化工程质量管理的重要措施。同时指出可以先实行投标保证担保、业主支付保证担保、承包商履约保证担保和质量保证担保等工程保证担保制度。2000年全国建设工作会议把实行工程保证担保制度作为“十五”期间的一项重点工作，要求该工作在“十五”期间有重大进展。从全国范围内来看，目前，一些省、市已制定了实施办法、采取了相应措施：（1） 北京1998年8月,北京市建设委员会与长安保证担保公司签订了关于建立工程建设担保制度合作意向书。同年10月,北京市建委公布了关于进一步加强工程招标投标管理的若干规定，提出“逐步推行发包付款保函制和承包履约
15、保函制，并将其纳入招标程序管理”。1999年10月，北京市政府颁布施行了北京市政府投资建设项目管理暂行规定（京政发199931号）。其中第九条规定：“政府投资建设项目必须实行合同管理制。其设计、施工、采购和工程监理要依法订立合同，各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。”这个文件对北京市的政府投资的项目实行履约担保做出了强制性规定。这也是我国第一个以地方行政规章的形式出台的有关工程建设履约担保的规定。2000年1月，北京市建委与长安保证担保公司联合制定了北京市推行工程保证担保制度试点工作实施方案，提出了试行保证担保的品种，其中包括投标担保、履约担保、预付款担保，分包、材料供应的投
16、标、履约担保和业主支付担保等。北京市建委先后批复了长安保证担保公司北京分公司组织实施的国家大剧院、中关村西区、首博新馆、北京天文馆新馆、华远房地产、万地国际村等一批试点项目。（2） 深圳1996年底，为和建设管理国际惯例接轨，深圳市建设局市政处以业主的身份在市政工程中要求承包商提供工程投标担保（主要是银行保函）。2001年12月20日，深圳市三届人大常委会第12次会议通过了深圳经济特区建设工程施工招标投标条例，强制性推行工程保证担保制度，明确规定：“未提供履约担保或工程款支付担保的，不予颁发施工许可证”。此后，又正式出台了工程担保实施办法。深圳市建设局颁布的深建市场200236号文件深圳市建设工程担保实施办法，已于2003年1月1日起施行，这是我国第一个以地方法规的形式出台的工程保证担保规定。（3） 青岛2002年8月，青岛市建
