文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题给付不能的基本问题及体系建构杜景林 卢谌 关键词: 给付不能/履行不能/给付障碍法/债务不履行/债法现代化 内容提要: 给付不能在传统给付障碍法的三叠纪体系中占据着十分重要的地位;然而现代债法学理表明，不仅给付不能所具有的这种重要地位应当受到质疑，而且规制给付不能的法律体系也应当一并受到质疑现代债法给付障碍体系的规制应当采取以法律效果为核心的救济进路;科学、逻辑且先进的中国民法典也应当采取这样的体系 一、给付不能的展开：一种划时代的温暖 作为与给付迟延并行存在的一种给付障碍形态，给付不能(Unmoeglichkeit der Leistung)(注：祖国大陆民法学者通常将此称作为履行不能王利明. 合同法研究(第2卷)[M]. 北京：中国人民大学出版社，2003. 536;韩世远. 合同法总论[M]. 北京：法律出版社，2004. 472;张广兴. 债法总论[M]. 北京：法律出版社，1997. 172. ))是指在债务关系范围之内应予完成的给付最终没有能够得到完成德国大学者弗里德里希•牟姆森(Friedrich Mommsen)先生在其1853年出版的经典大作《给付不能》中，对给付不能问题做出了至为深入、至为精微，并且对于19世纪的整个潘德克顿法学发展可以说是具有根本性意义的研究。
在该部经典大作之中，其首次将给付不能区分为下述各项范畴 [1]：即自始不能与嗣后不能(注：德国债法修订的重要鉴定人乌尔里希•胡贝尔(Ulrich Huber)教授认为，对于19世纪的法学文献而言，自始不能与嗣后不能的区分实乃不言而喻;故此，将这一区分归结于牟姆森先生，至少应当是一种误解：其非常简单和基本，与区分过去和将来一样简单和基本Ulrich Huber, Leistungsstoerungen, Band I, 1999, S. 114f. ))、客观不能与主观不能、永久不能与一时不能以及完全不能与一部不能不惟如此，牟姆森先生在其经典大作之中还将给付不能提升为整个给付障碍法体系的核心角色范畴，并以此实现了给付不能学说在学说发展史上的根本性突破牟姆森先生的学说在后来又得到了以三大卷《潘德克顿法教科书》而领袖群伦的潘德克顿法学集大成者、《德国民法典》第一草案起草委员会委员长贝鲁哈德•温德沙伊德(Beruhard Windscheid)的全力支持，这最终使得牟姆森先生的学说全面为《德国民法典》的制定者们所接受，并且在最后全面地进入《德国民法典》 这意味着，《德国民法典》的制定者们是将一种实际上至为罕见的障碍情形打造为《德国民法典》给付障碍法的核心范畴。
受这样一种成果的鼓舞和推动，德国的民法学者又在此基础之上继续展开了对给付不能学说的更深层次的研究和挖掘，并且在最后终于功德圆满地修成了法学“正果”，致使给付不能在表现形态上竟然达到有32种之多这不能不说是世界法制史上的一个绝无仅有的民法学研究奇迹!“但《德国民法典》中关于给付障碍法的规定在很多点上都是不适用的，而实际上适用的东西又不存在于《德国民法典》之中 [2] 这虽然有些夸张和渲染，但究其本质内容仍然不失为20世纪给付不能命运的真实写照!并且这种写照已经随着《德国民法典》这座世界法学丰碑的光芒而照耀进了其他国度就是这样一种制度，温暖了德国的民法学者以及世界其他国家的民法学者几乎达到一个世纪 二、给付不能的机能之一：合同效力问题 按照至为古老的杰尔苏(Celsus)规则 [3]，“给付不能不构成债”(impossibilium nulla est obligatio)，即如果义务人负担的义务为完成一件本身并不能够完成的事情，那么这种义务负担为无效这一规则后为世界上众多的法典所遵从1896年《德国民法典》的制定者在第306条即坚定果决地采纳了这一规则，具体为：如果一个合同以一项给付为标的，而该项给付自从一开始之时起即在客观上为不能，那么该合同为无效。
1804年《法国民法典》第1128条规定，“得为契约标的者，以许可交易之物为限 [4] 如果对法国法的这一规定采取反面推论，那么这意味着：如果合同系以非交易物为标的，即以不能够进行商业交易的物品为标的，那么合同以无效论对于买卖合同，《法国民法典》第1601条第1款规定，“如在买卖当时，卖出之物即已全部灭失，买卖无效 [5] 显见，法国法在这里承认的也是“给付不能不构成债”的规则1811年的《奥地利民法典》同样也是以这一规则为自己的根本出发点，因为依该法典第878条第1句，一个刚好不可能完成的事情，不得成为一个有效合同的标的 [6]在以“给付不能不构成债”为债法法理的框架范围之内，知悉或者应当知悉给付不能的人，有义务向另外一方当事人赔偿其因信赖合同为有效所发生的损害在《德国民法典》中，这被规定在第307条中注：法学大儒萨维尼(Savigny)在其大作《债法》中认为，如果一个买卖合同系以一项不能的给付为合同标的，那么应当将该合同认定为有效，并且在此种情形，出卖人应当负担无过错的而且是不履行的损害赔偿责任，除非买受人知悉给付不能，或者系因重大过失而不知给付不能，亦即仅在后面一种情况之下，始能够适用“给付不能不构成债”的规则。
现在看来，萨氏观点中存在着诸多的合理成份，至少是没有像《德国民法典》制定当时的通说观念那样至为不合理;然而在牟姆森和温德沙伊德竭力主张“给付不能不构成债”的情况之下，萨氏的观点根本不能够得到实现(Ulrich Huber, Leistungs-stoerungen, Band I, 1999, S. 98. )《德国民法典》第306条的规则虽然在后来一再地受到限定性的解释，致使其适用范围一再地受到限缩，但由于这一规则不具有任何的妥适性，并且与国际法律发展潮流背道而驰，故其已经成为《德国民法典》的一大缺憾，而且也已经载入史册这一历史经验表明，立法需要理性，并且正确的观念也需要人们进行认识!) 从今天所能够判断的情况来看，纵使是在罗马法上，杰尔苏规则的适用范围也不是无限的，而是被限定在那些本身没有标的或者自从一开始起就没有意义的合同，如交付死亡奴隶或者神兽的合同道理很简单：如果让一种法律制度来维持此种合同的效力或者对此种合同给予制裁，那么这将是无法让人理解的!从后世法典，特别是从《德国民法典》的情况看，杰尔苏规则法律条文的字义已经远远地超出了这一界限，其直接结果就是没有任何理由地忽视了债权人对维持合同正常效力所具有的正当利益，并且以此引发了对杰尔苏规则宽泛适用范围进行限定的讨论和思考 [7]。
德国杜塞尔多夫市州高等法院1953年对根据占星术给他人提供咨询作出的判决，卡塞尔市州法院1985年对一名女巫师通过施加心理玄学影响而使他人与自己的当事人建立爱情关系作出的判决，亚琛市州法院1989年对一个人通过施加“神奇力量”而影响诉讼结果作出的判决，纽伦堡市初级法院1999年对通过呼唤上苍给予生命援助来解决伙伴关系问题作出的判决，曼海姆市州法院1993年对“除妖降魔”作出的判决，等等，全部都是基于这样的限定性思考 [8] 后世法典也有通过特别规定而对杰尔苏规则的适用进行限制的根据旧文本《德国民法典》第437条的规定，债权或者其他权利的出卖人，必须对债权或者权利在法律上的存在负责任其彻底打破了旧文本《德国民法典》第306条的规定这是因为就事情的本身而论，如果出卖人所出卖的债权或者权利并不存在，那么关于债权或者权利的买卖合同就应当以无效论，理由是其系以自从一开始起即为不能的给付为标的，即系以移转本身并不存在的债权或者权利为标的 [9]据学者考察，这一例外规定同样是出自普通法 [10] 根据德国民法学者的通说，旧文本《德国民法典》第306条的无效规定仅适用于自始的客观不能这也就是说，在单纯的债务人主观不能的情形，即在给付障碍仅妨碍债务人给付但却至少有一个第三人能够完成给付的情形，合同非为无效而是应当以有效论。
对于债权人而言，合同有效主要意味着可以向债务人请求履行;而在不能够请求履行的情形，则可以请求不履行的损害赔偿有学者认为，债务人承担此种赔偿责任应当以存在归责事由为前提条件，但以前的通说认为，债务人应当承担非由过错决定的担保责任 [11] 三、给付不能的机能之二：不可以归责的嗣后不能问题 如果债务人所负担的给付因一个在债务关系成立之后所发生的事由而成为不能，并且这种事由并不能够归责于债务人，亦即债务人并不应当对这一事由负责任，那么在此种情形，债务人应当被免除自己的给付义务，而且是没有任何次级层面上的损害赔偿义务来替代这种被免除的原给付义务这意味着，此时的债权人既不能够请求给付，也不能够因给付而向债务人请求赔偿其实，这也是不可以归责于债务人的嗣后不能这种情形的题中应有之意：试想一下，如果嗣后出现的给付障碍不能够归责于债务人，而仍然让债务人对此承担责任，那么无论是让债务人承担履行的责任，还是让债务人承担不履行的损害赔偿的责任，这与不履行可以归责于债务人的情形都是没有任何区别的这将是一种自身矛盾的荒谬之举 [12] 然而，这并不能够妨碍债务人在此之外负担其他的义务：如果债务人因致使给付出现不能的事由就所负担的标的物而取得了赔偿或者赔偿请求权，那么债务人应当向债权人交付赔偿或者让与赔偿请求权，此即所谓的债权人代偿请求权。
这种请求权通常为对保险人的赔偿请求权或者对第三人的赔偿请求权但通说一般也将债务人通过订立法律行为所获得的报酬，特别是所获得的出让利益归入到这一范畴之内这具体意味着：如果债务人所得到的利益少于标的物的价值，则债务人无需再行额外给付;但在债务人所获得的给付高出标的物价值的情形，则债务人必须要将所获得的给付全额交付给债权人这一做法系基于下述基本思想：即这里所涉及的并非是损害赔偿，而是以代偿利益替代原本的给付标的物 [13] 在双务合同的情形，如果所出现的给付不能既不能够归责于债务人，但也不能够归责于债权人，那么债务人对待给付的请求权归于消灭，亦即债务人不再能够请求对待给付这是由给付与对待给付之间存在的机能性牵连关系(funktionelles Synallagma)所决定的 [14]如果债权人向债务人主张自己的代偿请求权，即向债务人请求交付赔偿或者请求让与赔偿请求权，那么双方当事人之间的给付交换关系继续存在这意味着，债权人应当以与代偿利益对等的价值向债务人履行对待给付在给付出现一部不能的情形，对待给付的请求权相应地按比例减少这当然要求债权人对于尚为可能的那部分给付还具有自己的利益，否则即应当认定为全部给付不能。
四、给付不能的机能之三：可以归责的嗣后不能问题 如果所出现的给付不能应当归责于债务人，即如果债务人应当对所出现的给付不能负责任，那么债务人应当向债权人赔偿因不履行而造成的损害从债务关系的结构上分析，债权人的这种损害赔偿请求权替代的是原本的给付请求权：二者的内容虽然不同，但却都是服务于满足同样的债权人利益的宗旨 [15] 在损害赔偿的框架之内，债权人可以请求债务人赔偿因不履行而发生的损害，即可以请求赔偿积极利益或者称履行利益这就是说，不仅给付标的物的市值可以得到赔偿，而且因不给付所造成的一切结果损害，如所丧失的利益等都能够得到赔偿在所出现的给付不能可以归责于债务人的情形，债权人同样享有所谓的代偿请求权，即可以向债务人请求交付赔偿或者请求让与赔偿请求权以债权人主张代偿请求权为限，应当从债权人的代偿请求权中减除代偿利益的价值，即代偿利益应当能够折抵相应部分的损害赔偿请求权在所出现的给付不能仅系一部不能的情形，尚为可能的那部分给付继续由债务人负担，而已经成为不能的那部分给付则由损害赔偿的请求权取代 在双务合同的情形，以债务人的给付于嗣后出现不能，并且这种不能可以归责于债务人为限，债权人通常享有下述各项的选择权：一是。