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1、-论劳务派遣中的雇主责任(上)玲 南开大学法学院 教授劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工,并与之签订劳动合同,将员工派遣到企业工作,其劳动过程由企业管理,其工资、福利、社会保险费等由企业提供应派遣机构,再由派遣机构支付给员工,并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。 1劳务派遣在我国虽然只有近二十年的历史,但开展迅速,劳务派遣机构不断增多,派遣职员数量快速增长。?劳动合同法?已经肯定了该种用工方式,并对派遣单位、派遣职员和用工单位三方主体之间的法律关系作了规定。 2但该法是从劳动法角度进展规,而对于派遣职员职务活动中致人损害的侵权责任没有涉及。鉴于劳务派遣已成为我国传
2、统劳动用工形式以外的一种重要形式,因此我国侵权责任法,应对派遣职员的雇主责任问题给予明确规定。一、我国现有规则在劳务派遣适用中的困境(一)我国现行法律及民法典草案中没有针对劳务派遣情形下雇主责任的规1对我国现行法律中相关规定的考察及评析对于因职员的职务行为而引起的侵权责任,英美法系称“替代责任,大陆法系称“雇主责任。雇主责任是一种替代责任,是指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承当的赔偿责任, 3本文即在此意义上使用“雇主责任一词。有学者认为,我国?民法通则?对雇主责任无明文规定。 4有学者认为:最早的规定是1992年最高人民法院?关于适用假设干问题的意见?(以下简称?民事诉讼法意见?
3、)第45条,该条规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进展雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。这是在没有实体法规的情况下,从程序法角度,规定了雇主责任。 5另有学者认为:对?民法通则?第43条作扩解释,该条中的“其他工作人员应该涵盖“一切雇员,使该条适用于雇员,成为雇主责任的法律依据。 6上述不同观点实际上反映了我国在雇主责任制度中所存在的问题。民法典草案四稿第433条的规定包含了雇主责任的思想。但?民法通则?删除了该条,而在第三章法人第二节企业法人局部规定了第43条,在第六章民事责任第三节侵权的民事责任局部规定了第121条。前者规定:“企业法人对它的
4、法定代表人和其他工作人员的经营活动,承当民事责任;后者规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承当民事责任。这两种责任虽然可算作广义上的雇主责任,但其主体和行为具有很大的局限性。前者将雇主局限在企业法人,后者将雇主局限在国家,将受害方局限在公民、法人。此种立法模式不同于西方国家。大陆法系国家在制定国家赔偿法之外,职员在执行职务行为中侵权适用雇主责任;英美法系国家没有专门的国家赔偿法,国家机关及其工作人员的职务侵权被认为是一般的侵权行为,适用普通法侵权行为法。 7我国?民法通则?的规定显然带有方案经济的烙印,对公和私作了严格区分。其立法的出发点是
5、:我国劳动用工制度的主体是公有制体制下的社会主义劳动制度。在社会主义社会,生产资料公有,劳动者是生产资料的主人。劳动者与单位之间的关系不是雇佣关系。雇佣制只适用于私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况。 8由于不便于直接成认雇佣关系,因而?民法通则?删除了雇主责任,而只规定了企业法人和国家机关的责任,并且将前者放在主体规中。如此一来,使得非法人单位以及基于雇佣合同的雇员的侵权责任出现了法律适用的空白。然而,在现实生活中,随着市场经济的开展,私营和个体经济的繁荣,雇佣关系越来越普遍,私人企业、合伙组织、个体工商户、承包经营户以及公民个人等雇用帮工的事实是客观存
6、在的。而在帮工造成他人损害时,又不能以法无明文规定不处理。于是,才有了?民诉法意见?第45条的规定,以解决司法实务的急需。2003年最高人民法院出台了?关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?(以下简称?人身损害赔偿司法解释?)。该解释第九条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承当赔偿责任;雇员因成心或者重大过失致人损害的,应当与雇主承当连带赔偿责任。雇主承当连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。这是我国首次明确规定的雇主责任。从该规定可以看出,我国雇主责任采无过错责任原则,其构成要件可以归纳为以下两点: (1)雇主责任存在于雇主与雇员之间,即雇佣关系的存在是雇主承当责任
7、的前提;(2)侵权行为发生在“从事雇佣活动中,即从事雇主授权或者指示围的生产经营活动或者其他劳务活动。但是,对该规定的适用围,权威的解释是:“第九条雇主责任中所称之雇佣关系指除劳动法调整的劳动关系之外的狭义的雇佣关系。 9综上,我国对职员职务侵权责任采取的是三分法:国家机关工作人员赔偿责任、基于劳动合同的企业法人工作人员赔偿责任、基于雇佣合同的雇员的赔偿责任。虽然法律针对不同对象作了细化规定,但是,三者合起来仍不能适用现实中所有的职员职务侵权的情形,尚存在法律漏洞。2对民法典草案中相关规定的考察及评析2002年全国人大法工委提出的民法典草案仍然沿用?民法通则?的做法,没有明确规定雇主责任。但在
8、第一编总则第三章法人第五十四条中规定:“法人机关的意思表示为法人的意思表示,法人对其机关的行为承当责任。法律另有规定的除外。此外,在第八编侵权责任法第十章有关侵权责任主体的特殊规定第六十二条中规定:“法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的,法人应当承当侵权责任。(第1款)法人赔偿后,可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。(第2款)上述规定与?民法通则?相比,有以下不同:第一,将?民法通则?第四十三条的规定一分为二,分别规定了法人自己的责任和法人对其工作人员的替代责任。前者放在主体规中,后者放在侵权责任法规中。第二,去掉了?民法通则?第四十三条在“法人前所加的限定语“企业,从而扩大了规适用
9、的围。第三,增加了法人对工作人员的追偿权。第四,大概是由于?国家赔偿法?的存在,并且该法是直接依据宪法制定的法律,就国家赔偿的相关问题作了详细的规定,草案中没有再规定国家机关的赔偿责任。当然,国家机关作为法人可以适用草案对法人和工作人员责任的规定。笔者认为:草案对法人工作人员责任的规定实际上就是对存在劳动关系的雇主责任的规定。因此,草案仍有适用的漏洞,与法人有雇用合同关系的雇员以及与非法人组织和个人有雇用合同关系的雇员的雇主责任,尚无条款涉及。与法工委草案不同,学者的建议稿中对雇主责任均有明确规定,只是设计容不尽一样。?绿色民法典草案?第1592条第1款规定了雇主责任,“受雇人在履行本分编第二
10、题第二十三章规定的雇佣合同中致人损害的责任,由雇用人承当,但雇用人已尽最大注意仍不能防止损害的,不在此限。该规定将雇主责任的适用围仅限定在雇佣合同关系上,排除了劳动合同中的雇主责任的适用,并将雇主责任的归责原则设定为过错推定原则。 10梁慧星教授主持的?中国民法典草案建议稿?在“对他人侵权之责任局部,规定法人及其他社会组织的责任和国家赔偿责任的同时,在1595条中规定了“替代责任,该条第1款规定:“使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承当民事责任。 11该条的特色在于使用了“使用人和“被使用人的术语,其含义比雇主和雇员所涵盖的面广,从而使该规则的适用围扩大。王利明教授主持的?中国民
11、法典学者建议稿?第1890条第1款规定:“劳动者因执行职务造成他人损害的,依法应当承当责任的,与之形成劳动关系的用人者应当承当民事责任。 12该规定将适用前提设定为有劳动关系的雇主。通过上面的考察分析,可以得出结论:我国现行法及民法典草案中实质上属于雇主责任的规定在适用围上明显不同,有的局限于适用存在劳动关系的雇员,有的适用于一般雇用合同中的雇员,有的同时适用于有劳动关系和雇佣合同关系的雇员。但它们有一个共同问题,即对于劳务派遣场合下的雇主责任均没有明确规。关于雇主责任的适用围,笔者赞同我国学者的主。在我国目前社会经济开展情况下,市场经济要求不应再区分公和私,强调在国有企业工作的是劳动者,在私
12、人、外资企业工作的是雇员。实际上他们的本质是一样的,都是在执行职务过程中致他人损害,因此,应规定统一的规则。使雇主责任穷尽现实生活中各种类型的雇主、雇员,既包括一切私法上的雇用关系,也包括国家与公务员及其他职工之间的关系,以确保法律规的普遍适用。将雇主概念的含义扩展至所有雇用他人为自己处理事务的主体,雇主包括国家机关、企业法人、非企业法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户、普通自然人等等。(二)现有规则在劳务派遣适用中的难题劳务派遣关系不同于传统的雇用劳动关系,后者只存在双方主体:雇主(用人单位)和雇员(劳动者);而前者则存在三方主体:派遣单位、派遣职员和用工单位。正是由于劳务派遣关系
13、中存在三方主体,才使得问题复杂化。在劳务派遣关系中,劳动合同虽然存在于派遣职员与派遣单位之间,但“劳动给付的事实则发生在用工单位与派遣职员之间,即劳务派遣是“雇用与使用别离的劳动形态。由于雇用劳动关系只存在于派遣职员与派遣单位之间,“因此理论上派遣公司就像公司的人事部门一样,必须在员工正式工作前,把相关的权利义务与规则,向员工说明清楚,并为员工参加劳动保健。 13正是从这个角度上看,劳务派遣的出现使企业的人事管理本钱大大降低。但用工单位并非不负任何义务,我国?劳动合同法?第六十二条规定用工单位要承当与劳动过程直接相关的义务。因此,派遣职员是在与自己没有劳动合同关系的用工单位工作。这与传统的雇用
14、劳动关系雇用、使用合一的形态显然不同,因此也成为劳务派遣最为突出的法律特征。正是因为这个特殊性的存在,使得原本以传统雇佣关系为根底建立起来的雇主责任规则难以适用于劳务派遣情形。我国学者大都强调雇用关系是雇主责任适用的根底。而雇佣关系的存在与否应考虑以下因素:双方有无雇佣合同(口头的或书面的);受雇人有无报酬;受雇人有无提供劳务;受雇人是否受雇用人的监视。其中最重要的是后两项容,它决定着事实上雇佣关系的存在与否。 14按照以上四个标准来衡量,劳务派遣关系中雇佣关系的状态是: (1)与派遣职员签订雇佣合同的是派遣单位; (2)向派遣职员支付报酬的是派遣单位; (3)派遣职员为用工单位提供劳务; (
15、4)派遣职员受用工单位的监视。由此,我们很难得出雇佣关系存在于派遣职员与派遣单位抑或派遣职员与用工单位之间确实切结论。如果以雇佣劳动合同关系的标准判断,雇佣关系存在于派遣单位与派遣职员之间。按照传统观点,与雇员订立雇佣劳动合同者即为雇主。在劳务派遣中,与派遣职员签订合同的正是派遣单位,派遣单位无疑就是雇主,从而应当承当派遣职员在职务活动中致人损害的侵权责任。但是,雇主承当的应是雇员在“从事雇佣活动中所为侵权行为的责任,“侵权行为是否发生在职务围是雇主责任适用的要件之一。 15雇主仅对雇员在执行职务时造成的损害承当赔偿责任。“雇员的根本特征在于其须直承受雇主的监视,按照雇主的指示为雇主效劳。因此
16、,凡不受他人的直接监视和指挥,虽为之效劳的人,不为雇员。定作人与承揽人之间虽然承揽人系由定作人选任并为定作人提供效劳但因其独立完成承揽的工作任务,因而,不属于雇员。 16雇员是否执行职务是雇主承当替代责任的决定性因素。而在劳务派遣的场合,派遣职员是在用工单位的实际指挥监视下从事劳动,并非出于派遣单位的指派而行事,派遣单位对于派遣职员主要是工资和社会福利等方面的非生产性义务。因此不能将雇主责任归于派遣单位。同样,将雇主责任归于用工单位在现行规则下也很困难,因为其缺少雇主责任的适用前提,即用工单位与派遣职员之间不存在雇佣劳动合同关系。由此可见,劳务派遣“雇用与“使用别离的特点,使得雇主责任中原本有机结合的两个要件之间发生了断裂,从而导致了雇主责任在劳务派遣适用中的两难困境。即使我们按照后两个标准
