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1、渎职犯罪案件的法律适用问题山东省高级人民法院刑二庭课题组期刊名称】山东审判年(卷),期】2013(029)003【总页数】5页（P27-31） 【作 者】 山东省高级人民法院刑二庭课题组【作者单位】【正文语种】 中 文（一）渎职罪罪过形式的判断标准关于罪过的认定标准，主要有三种观点：行为标准说、结果标准说和双重标准说。 笔者认为，从实务的角度看，对“结果犯”的罪过认定应该采用结果标准说，但对 行为犯，采行为标准说。（二）渎职罪的罪过形式从行为对职责背离的角度分析，渎职罪有两大类：一类是滥用职权型，一类是玩忽 职守型。滥用职权罪的罪过是实质的“复杂罪过”，以间接故意为常态，不排除直 接故意和过于
2、自信的过失，但不包括疏忽大意的过失；玩忽职守的罪过形式只能为 过失，包括疏忽大意的过失或过于自信的过失，但不包括间接故意。（三）渎职罪的罪过内容关于渎职罪的罪过内容，究竟是针对“危害后果”，还是“侵害的客体”，亦有分 歧。笔者认为，该罪的罪过内容是针对作为重大损失的“危害后果”，而不是“侵 害的客体”。根据我国的犯罪构成理论，法律明文规定的“重大损失”，对于评价 本罪的成立具有不可或缺的意义，行为人是因为“重大损失”的存在而受到的刑罚 处罚。如果不要求行为人对其有认识，就依此对其进行刑罚评价，显然违背责任主 义“无责任则不处罚”的精神原则。滥用职权罪与玩忽职守罪主要区别有两点：一是针对渎职行为
3、，前者是故意，后者 是过失；二是主观罪过，前者为故意或过于自信的过失，后者为过失，包括疏忽大 意的过失或过于自信的过失。关于渎职罪共犯问题，实务中有分歧的问题主要涉及三个：一是非身份犯能否构成 渎职罪的主犯；二是身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名认定；三是身份犯共同犯罪 的罪名认定。（一）非身份犯能否构成渎职罪的主犯 在一般共同犯罪中，对非身份犯可以构成渎职罪的教唆犯、帮助犯在刑法理论与实 务中均无异议，但对非身份犯能否由于教唆而成为主犯，以及能否成为实行犯继而 成为主犯则有分歧。1.非身份犯能否构成渎职罪的实行犯继而成为主犯。犯罪实行行为是反映犯罪本质 特征的行为，正因为它反映了该罪的本质特征，
4、才与它罪相区别。渎职犯罪必须 “有职可渎”，渎职的行为没有可替代性，没有特定身份的人“无职可渎”，不可 能实施渎职犯罪身份犯才能实施的实行行为。2.非身份犯能否因渎职罪的教唆犯继而成为主犯。非身份犯在教唆身份犯犯渎职罪 的场合，不能起主要作用，不能成为主犯。因为，在此种共同犯罪中，即使非身份 犯教唆没有犯罪意图的身份犯产生犯罪意图，但实施渎职犯罪，必须有身份者的身 份，有身份者基于身份实施的渎职行为，因此，非身份犯对身份犯始终存在依附关 系，不可能处于支配地位，不可能在共同犯罪中起主要作用，不能成为主犯。（二）身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名认定2012 年12 月两高关于办理渎职刑事案件适用法
5、律若干问题的解释（一）（以下简称解释）对有身份者的罪名认定，采取了“共同犯罪意思联络说”，即以共同犯罪的意思联络理论为基础，区分情况认定有身份者是构成渎职罪，还是 渎职罪与共生罪共犯的想象竞合。当无身份者与有身份者实施的犯罪行为涉及到渎职罪与其庇护的共生罪时，对有身 份者的罪名原则上应当认定为渎职罪，当且仅当“通谋牟利型”，即有身份者与无 身份者事先或事中通谋，由后者实施相关犯罪，前者利用本人职务之便与之配合， 滥用职权放纵共生罪，共享共生罪的非法利益时，对有身份者应按想象竞合犯，认 定为共生罪。当身份犯与无身份犯共同犯罪涉及双重罪名时，对无身份者应当认定为共生罪，不 构成渎职罪的共犯。因为其
6、教唆或寻求庇护的行为仅仅是其实施共生罪的一个辅助 行为，根据主行为吸收从行为原则，应以共生罪定罪。（三）身份犯共同渎职犯罪的定性。这种情形下，两者都具有国家机关工作人员的 身份，应该按照谁的身份定罪笔者认为，这种情形主要通过考察两者谁的身份，谁的渎职行为构成渎职罪的实行 行为，就按照谁的身份来认定共同犯罪的性质。如果因一方的职务优势地位对另一 方形成影响，而迫使另一方实施滥用职权的行为，仍应该按照渎职罪的实行行为定 罪，对实施影响一方认定为渎职罪的主犯。如司法工作人员在主观上无徇私的动机， 而是迫于领导的意见，在客观上实施了枉法行为，即应当认定为徇私枉法罪。该领 导的行为同时构成滥用职权罪和徇
7、私枉法罪的主犯，对该领导应该择一重处，以徇 私枉法罪定罪。（一）直接因果关系与间接因果关系 从渎职犯罪行为与危害结果的联系方式的角度进行划分，可以分为直接因果关系和 间接因果关系。从渎职犯罪中的直接因果关系来看：此种情形下，渎职犯罪行为直接作用于渎职犯 罪的客体或法益，从而造成了渎职犯罪的危害结果。渎职行为是危害结果的直接原 因，危害结果的发生是不需要其他因素之介入的。此种样态下，对于刑事责任的认 定，可以根据刑法中一般因果关系的理论来确定行为人的刑事责任。从渎职罪中的间接因果关系来看：危害结果的发生不是渎职行为直接造成的，渎职 行为没有直接作用于被侵害的客体或是法益，而是借助于一些媒介间接的
8、发生作用 2012 年两高解释第1条第2款第3项指出“造成前款规定的损失后果，不报 迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果 持续、扩大或者抢救工作延误的”，也属于“情节特别严重”。可见，司法解释承 认了间接因果关系的成立。需要注意的是，在处理案件的时候，不能把渎职行为与 危害后果的间接因果关系做扩大理解，而是应该限制在一定的范围之内。（二）简单的因果关系和复杂的因果关系渎职犯罪中的简单因果关系多表现为一因一果或是一因多果，渎职行为在没有其他 因素介入的情况下就可以导致危害结果的发生，渎职行为与危害结果之间所表现出 来的引起与被引起的联系很是清楚。此时行为人的刑
9、事责任根据渎职行为所造成的 危害结果认定即可。渎职案件一般都会表现出一定的复杂性，简单因果关系的渎职犯罪在司法实践中并 不多，多个渎职行为造成危害结果的情况枚不胜举。在多个渎职行为交织共同引起 危害结果发生的场合，如何准确判断渎职行为与危害结果之闻的因果关系，如何合 理区分渎职行为人的刑事责任以实现罪责刑相适应原则，自然具有着十分重要的意 义。对于复杂因果关系的渎职犯罪，根据渎职行为人与渎职行为之间的关系可分为 三种：独自行为型，支配行为型和集体决议型。首先，独自行为型的渎职行为是指在两个或两个以上渎职行为人各自实施了独立的 渎职行为，而共同引起危害结果发生的因果关系。这种因果关系中，每一个渎
10、职行 为都是独立的，之间不存在引起、支配和从属关系，但它们却在同一案件中相互结 合、相互作用，从而产生一定的危害结果。在司法实践中，此种类型多存在于需要多家单位进行审批的职责行为之中。在独自行为类型的渎职犯罪中，各个渎职行为 都是危害结果发生的原因力，各个渎职行为人都对危害结果的发生负有责任，可以 参考共犯的相关理论进行处罚，只是需要注意的是必须根据各个渎职行为人行为的 作用，确定其相关罪责，在量刑中做到罚当其罪。其次，支配行为型渎职犯罪其中的因果关系有着自己的特点，在这样的案件中，渎 职行为包括这样两类：引起和支配后渎职行为的渎职行为，被引起和支配的后渎职 行为。危害结果虽是由后渎职行为造成
11、的，但是支配渎职行为却无疑与危害结果之 间具有密切联系。支配渎职行为人与后渎职行为人之间一般具有从属关系或是上下 级关系。在这样的行政关系限制下，被支配的渎职行为人在行为时受到支配行为人 的影响（升职，职位变动等），即使支配渎职行为人在行为时违背了法律和相关法 规，被支配行为人迫于身份地位关系也实施了违法行为。此种类型中，多个渎职行为具有密切联系，危害结果虽是由后渎职行为人造成的， 但是前支配行为引起和支配后渎职行为，因而前后渎职行为都与危害结果之间具有 因果关系。此时不管是支配渎职行为人抑或是被支配渎职行为人，均应该承担刑事 责任。对此，2012 年两高解释第5条第1款明确规定“国家机关负责
12、人员违 法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职 务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。”前渎职行 为人支配着后行为人的行为，后渎职行为人的意志自由必然受到了限制。后渎职行 为系为前者操纵的情形下所为，因此支配渎职行为是危害结果产生的主要原因力， 支配渎职行为人应负主要责任。被支配行为人的自由虽然受到了一定的限制，但仍 然可以自由选择自己的行为，在此情况下后渎职行为人实施了违法或是违规的行为， 违反了自身的职责，与危害结果的产生是难以摆脱关系的，也要承担刑事责任。处 理时可参照共同犯罪和间接正犯的相关理论进行。当然后渎职行为人责任要相对较
13、 轻，在量刑时应有所体现。最后，集体决议型的渎职行为是指经多个渎职行为人集体研究决议之后，由具体实 行人实施渎职行为，造成了一定的危害结果。在此类型中，危害结果确实是由决议 执行人的渎职行为造成的，但是决议执行人是按照集体决议的意志进行的行为，因 此，集体决议、决议执行人的渎职行为与危害结果之间都是具有因果联系的。笔者 认为，此种渎职行为虽是集体决议的结果，但是，渎职行为所产生的利益却不是单 位占有，后果的发生也不是该单位追求的结果。因此完全可以结合单位首长负责制， 追究相关决议人的刑事责任。而对于其他参与人，则可以依据行为人的具体行为进 行刑事责任的追究，不能采取一刀切，一律追究或是一律不追
14、究刑事责任，否则会 扩大打击范围或是放纵犯罪。2012 年两高解释第 5 条第 2 款就采纳此种做法， 明确规定“以集体研究形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定 追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其 行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责 任和应当判处的刑罚。”（一）普通渎职犯罪与特殊渎职犯罪的关系与处罚 普通渎职犯罪指刑法第397 条第1款规定的滥用职权罪和玩忽职守罪，鉴于实践 中玩忽职守罪遇到的问题较少，本文只研究滥用职权罪。特殊渎职犯罪主要指民事、 行政枉法裁判罪、徇私枉法罪等罪（以下统称枉法裁判罪）。笔者
15、认为，滥用职权罪与枉法裁判罪的刑法规定的确是法条竞合关系，法条竞合是 一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成。滥用职权罪的刑法规定是普通法条， 民事枉法裁判罪的刑法规定是特殊法条，两者是一般与特殊的关系。当普通法条与 特殊法条竞合时，应适用特殊法条。（二）渎职犯罪与其他种类的犯罪并罚 主要涉及渎职犯罪和受贿罪等罪的并罚问题。刑法第 399 条第 4 款规定了行为人 犯有徇私枉法罪、枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，“依照处罚较重的规定定罪 处罚”，即择一重罪处罚。而第九章的其他渎职犯罪，没有明确规定。过去司法实 践中，各地对类似情况把握不一。笔者认为，前述情况应按牵连犯从一重罪处罚。国家机关工
16、作人员受贿后为行贿人 谋取利益,其谋取利益的行为又触犯其他罪名,属于犯罪的结果行为触犯其他罪名， 是牵连犯。对于牵连犯,除刑法另有规定外，应从一重罪处罚。（一）直接经济损失、间接经济损失的界定 对于渎职行为造成的损失，不仅包括有形的能以数量计算的物质损失，还包括无形 的非物质损失；在经济损失中，不仅包括直接经济损失，还包括间接经济损失。立案标准附则中的第 4 条界定了直接经济损失和间接经济损失的内涵， “直接经济损失，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价 值；间接经济损失，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的正 常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的 各种开支、费用等”。该规定借鉴了民法中关于直接损失和间接损失的划分。但是 笔者认为，渎职罪客体的特殊性决定了上述规定不能完全适用渎职罪。因为渎职罪 侵犯的客体是国家机关的正
