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1、解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发 的新规定在房地产合作开发实践中，一方出钱，一方出地，除 合资设立项目公司外，“联建”与“参建”是地产商或投资 商所选择的常见合作开发模式。不论是“联建”或是“参 建”的定义在所有与房地产有关的法律规定中却又无章可 查。笔者试从“参建”的法律渊源出发，对最高院的关 于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的 解释（下称“司法解释”）中关于房地产合作开发中的 “参建”行为的效力变化并结合司法解释对房地产合作发 的规定做一些分析，以飨读者。一、“参建”的法律渊源 “联建”和“参建”的效力划分来源于最高院在 1995 年 12 月 27 日公
2、布的关于审理房地产管理法实施前房地 产开发经营案件若干问题的解答 （下称“解答”），该解答 第 18 条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为 投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿 转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法 办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登 记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履 行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可 认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登 记手续。”根据该解答的规定，后来有关专业人士在司法实 践中逐渐将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产 合作开发划入“联建”之列，将没有
3、办理土地使用权变更 手续的房地产合作开发划入“参建”之列。如果房地产合作开发被判定为无效的“参建”合同， 对于出资参建人则利益难以得到全部的保障。上述解答对 无效合作建房合同明确规定，在建或已建成的房屋，所有 权归出地的参建人所有，而出钱的参建人有三种处理方式： （1）在资金尚未投入实际建设的，返还出资款及同期同类 银行贷款利息； （2）在资金已转化为在建工程的，返还出 资并可以参照当地房地产的利润情况给予经济赔偿； （ 3） 在房屋已建成的，将出资方应分得的房产份额按现行市场 估值或占房屋造价的出资比例作为其损失，由出地参建人 给予赔偿。虽然解答从公平的角度上尽力兼顾出资参建人 的利益，但是
4、，出资参建人还是无法根据房地产合作开发 的协议享受合作双方约定的利益，其利润空间大大下降。二、新司法解释关于“参建”的效力突破根据 2005年 6月 18日最高院公布的司法解释的规定， “参建”这种房地产开发的合作模式终于从法律上获得了 合法地位。其一，根据司法解释的规定，房地产合作开发合同是 指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同 投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的 协议。不以是否办理合建审批手续和办理土地使用权人变 更手续作为是否为合法合作开发房地产合同的标准。其二，司法解释明确了两种情况下房地产合同合作开 发为无效合同。一是当事人双方均不具备房地产开发经营 资
5、质的，合同无效，但只要有合作方一方具备房地产开发 经营资质的，合同有效。二是土地使用权人未经批准以划 拨土地使用权作为出资签署的合作开发合同无效。这两种 合同无效的情况均是从公共利益和国家利益的角度考虑出 发，如果合作双方均不具备房地产开发经营资格的，房地 产项目的整体规划、配套设施、质量管理以及售后服务就 难以保障；如果划拨土地使用权可以随意进入市场流转， 特别是进行有偿开发建设，其因公共利益、公益事业而无 偿或低偿性的取得划拨用地的立法本意被根本抹杀。因此，司法解释不以是否办理过合建审批和办理土地 使用权人变更手续以作为房地产合作开发合同是否有效的 分水岭，而是以一方是否有房地产开发经营资
6、质和是否土 地系合法取得作为分水岭，较之前述之解答取得了突破。三、“联建”、“参建”均属合法房地产合作开发鉴于司法解释不再以办理合建审批手续和国有土地使用权人变更手续作为房地产合作开发合同的效力分水岭， 只要是符合法律规定的，不存在上述两种无效情形的，均 属于合法的房地产合作开发，因此，在今后的司法实践中 区分“联建”和“参建”事实上已没有必要性。“联建”和 “参建”同归属于合法有效的房地产合作开发。值得一提的是，司法解释重点突出了“名”为房地产 合作开发合同，但双方“实际”上并不约定共同承担风险 或共同分享利润，而是一方承担房地产开发的风险，另一 方往往是收取固定收益，因而应按合作开发房地产
7、合同的 权利义务的性质确认合同的法律特性，不应一概定性为房 地产合作开发合同。例如，第 24 条“合作开发房地产合同 约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固 定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，第 25 条 “合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营 风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”， 第 26 条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承 担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合 同”，第 27 条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事 人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的， 应当认定为房屋租赁合同。”如果存在上述仅有一方
8、承担房地产开发风险的，则应 按照合同权利义务的实质来适用相关法律。无论是“联建” 还是“参建”均应是风险共担和利润共享的房地产合作开发模式。此外，“联建”因办理了土地使用权人变更手续，此 后所有的招投标、报建、施工、竣工验收、以及申报房地 产项目的权利人均以联建双方的名义办理。而“参建”中 因为未办理合建审批手续和土地使用权人变更手续，所以 在招投标、报建、施工、竣工验收以及申报房地产项目的 权利人时只能是出地参建人名义办理，因此，出资参建人 犹如房地产项目的“隐名”投资人一样，无论从政府部门 或是对外签订工程承包等合同的第三方的角度，出资参建 人均隐藏在出地参建人身后。出资参建人作为房地产项
9、目 的“隐名”投资人是否应承担项目公司对外的法律责任， 在司法解释中未有明确规定。笔者认为，无论是“联建”还是“参建”，合作各方 不设立项目公司，均属于非法人型的联营或说是合伙型联 营。既然“参建”作为一种合作开发房地产的形式依法成 立，这种房地产合作开发的联营模式就取得了合法地位， 因此，参建各方无论是否“隐名”，均应根据我国有关联营 的法律规定共同对外承担法律责任。根据 1990 年 11 月 12 日最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答 规定，“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清 偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按 照联营合同约定的债务承担比例，以各自所
10、有或经营管理 的财产承担民事责任；合同未约定债务承担联营各方又协 商不成的，按照出资比例或盈余比例确认联营各方应承担 的责任。”因此，无论参建人是否“隐名”，对外应首先以 联营体的财产即出资参建人的出资以及出地参建人的土地 使用权对外承担法律责任，如果联营体的财产不足以抵债 的，参建双方根据房地产合作开发的合同约定债务承担比 例承担民事责任，如无约定的，应按双方出资比例或利润 分配比例承担民事责任。从新司法解释赋予房地产合作开发中的“参建”形式 以合法的法律地位上看，司法解释充分体现了合同法领域 的帝王原则即“意思自治”原则，只要双方的约定不违背 强制性法律规定，不损害国家的利益、社会公共利益以及 第三方的利益，认定房地产合作开发合同为有效约定，更 有利于维护社会的稳定，衡平和保护当事人的利益。与此 同时，通过对“参建”这种合作模式的效力松绑，国家意 图通过多种模式使土地使用权的用益物权得以流通，实现 土地资源和资金市场的更加有效的市场配置与结合也可管 中窥豹，略见一斑。
