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澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景.docx

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澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景.docx_第1页
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澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景  一、 澳门与内地区际司法协助的概念与原则 2、区际司法协助的起源与概念 2、区际司法协助的原则 3二、澳门与内地民商事区际司法协助现状 4、澳门与内地区际司法协助的法律渊源 4、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关 5、澳门司法协助情况统计 6三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索 7、总则 7、司法文书送达与调查取证 9、法院民商事裁决与仲裁裁决的承认与执行 91)、民商事裁决与仲裁的范围 102)、裁决的承认与执行的提出及附件 103)、提交裁决承认与执行请求的两地主管法院 114)、作出裁决法院的管辖权确定标准 115)有关裁决的承认与执行的程序问题 126)、裁决的承认与执行的条件及其拒绝的标准 127)、裁决的承认与执行的效力与费用 138)、附则 13四、澳门与内地区际司法协助的前景 13一、 澳门与内地区际司法协助的概念与原则、区际司法协助的起源与概念从14世纪起, 后期的注释学派代表巴特鲁士与他的学生巴尔杜斯在研究法律冲突式时所提出的法则区别说成为区际私法和国际私法的基础以后又出现了国与国之间的司法协助 ,它被称为国际司法协助。

然而,从区际司法协助上的主权性质来分析,区际司法协助与国际司法协助是有区别的区际司法协助是在一个主权国家的领土内独立法域之间为保证实现本法域司法权,相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度, 区际司法协助是与一个国家主权有关的司法协助,它属于复合法域国家的国内法但是需要注意的是,其中一个国家内与另一国家内的法域之间的司法协助 属于国际条约的范畴,是一种国与国之间的与两个以上主权有关的司法协助,它不属于区际司法协助,也不属于严格意义上的国内法虽然在主权的标准上,区际冲突法与国际冲突法也以是否在一个主权国家的领土内来区分区际冲突法与国际冲突法 ,但是区际司法协助却往往并不像区际冲突法与国际冲突法那样仅限于具有域外效力的民商法领域 区际司法协助可以包括私法与公法的内容,它可分为民事司法协助、刑事司法协助和行政司法协助(比如:欧洲委员会1977年通过的《关于在行政案件中向国外送达文书的欧洲公约》),但尤以刑法与民商法的协助为主除此之外,从区际司法协助内容上分析,区际司法协助还可分为狭义区际司法协助和广义区际司法协助持狭义观点的认为,司法协助仅限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。

英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点澳门与中国内地有些学者与司法界对司法协助也作狭义理解,认为区际司法协助只包括诉讼文书的送达、询问证人和调查取证持广义观点的认为,区际司法协助不只限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证,还包括法院裁决和仲裁机构裁决的承认与执行欧盟的法国和匈牙利等国学者多持此种广义观点尤其是在法国,法学界把司法协助作更为广泛的理解,它基本上包含了在民事诉讼中的各种国际合作,除上述狭义司法协助内容外,还包括外国法院判决的承认与执行,以及免除外国人的诉讼费用和诉讼费用担保等中国内地也有学者持广义的司法协助观点而且中国内地司法实践是持广义司法协助做法的 由于葡国法除了受到德国法的巨大影响外,也受到过法国法的影响,而澳门也受到内地作法的影响,所以澳门学者和司法界也有主张广义司法协助总之,澳门与内地的区际司法协助可定义为:在一个中国的复合法域的主权领土内,澳门或内地法院或两地的其它主管机关根据另一个独立法域的法院或主管机关的请求,相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度,它包括澳门与内地民商司法协助和刑事以及行政司法协助区际司法协助的原则澳门区际司法协助的原则主要是:一个国家的主权原则。

公共秩序保留在区际协助中也应像在区际冲突中那样受到一定的限制,各法域应以有利于维护国家统一为根本原则要注意国际私法协助与区际司法协助的区别尊重两种不同的制度的格局的原则要尊重澳门特别行政区的社会制度还是不同于内地的社会制度的现实,尊重基本法一国两制的规定只要这种尊重不违背一个国家的主权原则,就应该确保其高度的自治权平等互利的双赢原则各不同的法域为保证实现本法域司法权,在相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利时,或者探究签订相互之间的协议时要遵守平等互利的双赢原则要遵守各独立法域的平等地位,要遵守各法院及主管机关之间的平等性不但在司法文书送达与调查取证上,而且在法院民商事裁决和仲裁裁决的承认与执行中均不得有任何歧视与偏见要互相信任、互相谅解,以取得双赢局面4) 公平与效益兼顾原则在司法协助时,既要考虑到本法域法律的公平性,也要考虑法律的效益迟到的司法协助往往不能体现法律的公平性迟到的司法协助的本身就是对法律的效益的破坏,从而有可能影响应有的公正在此,还需区别区际冲突法、区际民商事案件的管辖权冲突与区际民商事司法协助问题,这样才能正确理解与执行在区际司法协助中的公平与效益兼顾原则参照相关国际公约与国际惯例的原则。

由于司法协助领域还有一些空白,所以应参照相关国际公约与国际惯例如上所述,由于区际司法协助属于国内法,因而我们不但必须遵守“一国两制”的原则,而且我们还不能简单地采用拿来主义我们可以先考虑采用内地与澳门均参加或认可的国际公约与惯例,比如在有关投资仲裁裁决的承认与执行方面我们可不妨参考两地均参加的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》 的内容二、澳门与内地民商事区际司法协助现状、澳门与内地区际司法协助的法律渊源澳门与内地的区域协议共有三个 ,只有一个区域协议是与区际司法协助有关,即:《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》此安排是根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第九十三条的规定,最高人民法院与澳门特别行政区代表经协商而定的上述行政长官公告构成了内地与澳门特别行政区法院民商事方面的司法协助他仅限于内地与澳门民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排澳门与内地还没有民商事裁决与仲裁裁决的承认与执行与香港相比,香港与内地已有了互相执行仲裁裁决的安排 此外,需要说明的是:澳门的《司法互助请求的通报程序法》和第19/2002号行政长官公告,即《关于司法互助请求的通报程序法中所指澳门特别行政区行政长官接收中央人民政府书面知会的时限》的规定原来是适用于不同国家中的法域之间的司法协助而制定的,它原不属于澳门与内地区际司法协助的范围。

在已有的区际司法协助的情况下不能简单照搬至于其它关于澳门与内地关于法院裁决与仲裁裁决的承认与执行方面,虽然还没有司法协助协议,但是由于澳门实行的是单边的有限度的开放主义,也即“有条件单向承认”的原则,所以澳门与内地及与国外可以通过民事诉讼法典第1199条至1205条的审查程序处理在没有其它优先的法律规定的情况下,外地法院的裁决或仲裁员的裁决可以以普通执行程序处理,也即按民事诉讼法典第24条由初级法院执行澳门司法协助的内容范围与司法协助机关行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条项的规定,命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据,均适用本安排在完成受托事项的期限方面,送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月,调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月委托书应当以中文文本提出所附司法文书及其它相关文件没有中文文本的,应当提供中文译本受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不予执行受托事项。

受委托方法院在执行受托事项时,如果该事项不属于法院职权范围,或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益,或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予执行,但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因此外,委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律从司法协助机关方面来看,双方相互委托送达司法文书和调取证据,均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据至于关于澳门与内地或国外关于法院裁决与仲裁裁决的承认与执行方面主要按以上提到的民事诉讼法典的相关内容处理涉及确认的管辖法院按9/1999号文件有中级法院处理,涉及确认的审查条件按照民诉法典第1200条等相关条款澳门司法协助情况统计从内地法院通过澳门终审法院委托澳门各法院的送达司法文书与调查取证方面来分析,从2001年7月3日起至2004年3月16日有递增的趋势2001年司法协助案件为8件,2002年为34件,2003年53件,2004年从1月1日起至3月16日有10件。

但与澳门法院通过国内各高级人民法院委托国内法院办理送达司法文书与调查取证相比较,澳门法院委托内地法院的司法协助的案件相对较少从2001年至2004年3月16日共有14件,这与澳门与内地人口与疆域悬殊有关从比例上看,实际上澳门委托内地的司法协助比内地委托澳门的法院要多如果从送达司法文书与调查取证两个方面来统计完成的情况的话,那幺从2001年7月3日起至2004年3月16日内地法院完成送达司法文书案件为94件,待完成为8件;完成调查取证2件,待完成为1件共计完成数为96件,待完成数为9件在同一期间,澳门法院完成送达司法文书案件为3件,待完成的为1件,完成调查取证9件,待完成的1件从中可以看出,澳门法院在完成的调查取证数上远远高出内地众多法院完成对澳门所请求的调查取证总之,两地法院完成司法协助数为108件,待完成的11件从两地法院的数值来看内地与澳门随着经济的交往,司法上的协助日益重要,这符合世界各国以往所出现的趋势加上2003年10月签署了《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》,这种重要性的分量会更重除刑事司法协助与行政司法协助之外,上述的民商事司法协助的统计数值的内容也值得分析从司法协助相关的案件的类型来看,最多的是买卖合同纠纷,然后依次为经济纠纷、股权转让协议纠纷、其它合同纠纷包括借贷合同纠纷等等。

他涉及到合同法与公司法等领域其它诸如离婚、侵权、继承、破产、商标与专利、抚养等也有涉及这表明内地与澳门的民商事司法协助主要集中在民商法与经济法领域而从所请求的内地法院来看,主要集中在上海高级人民法院,占请求数的%, 其次是广东高级人民法院,占请求数的%, 依次为福建高级人民法院、北京高级人民法院与广西高级人民法院,再次为最高人民法院,较少的为江苏与浙江以及四川高级人民法院从中可以看到,除了上海作为中国民商经济交往的中心以外,与其它地方的司法协助主要与地域性民商经济关系有关随着澳门的博采旅游及其它加工业的发展,尤其是CEPA的落实这种趋势仍然会保持下去  三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索由于澳门与内地的CEPA的落实与澳门经济的发展,区际司法协助草案的内容必须扩大以往一般有两种形式来处理 区际司法协助草案:只规定民事、商事方面司法协助内容的条约或协议兼有民事、刑事方面内容的司法协助条约或协议在不远的将来,澳门应该正视现实,不但要推进两地的司法文书送达与调查取证,还可考虑在一定的时间与用一定的方式去平等地与内地达成法院民商事裁决与仲裁裁决的承认与执行的司法协助,当然也要有澳门与内地刑事司法协助与行政司法协助方面的内容。

我本人认为,在民商事方面可以先如香港那样就仲裁裁决的承认与执行的司法协助达成协议,以后再考虑内地与澳门的法院民商事裁决司法协助协议,最后可以达成综合的统一。

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