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1、如何审查 EPC 合同，工程总承包合同审查要点虽然在招投标安排下, 承包商修改招标书的合同条件 (含通用条件和专用条件) 的时机较小, 但是, 照旧可以在投标书中针对一些关键问题提出澄清、偏差或者要求删除的可能。至于议标工程, 承包商与业主谈判修改合同文件的余地较大。无论哪一种状况, 通过风险审核, 至少可以对有关条件和条款做到心中有数, 在编写投标书时尽量防范或弥补这些风险, 并且在商务澄清、技术澄清和合同文件谈判时予以落实。在一份 EPC 合同中, 承包商的风险其实贯穿了整个合同的每一个条款和每一份附件。在审核合同正文条款以及有关附件时, 应当从头到尾认真审核, 不遗漏任何一个潜在的风险。
2、对于档案式的合同文件, 在招标文件 (含通用条件和专用条件)、投标文件、技术澄清、商务澄清、合同协议书等文件之间, 还有一个合同文件构成和合同文件的优先挨次问题, 通常规定在具有最高合同文件效力的合同协议书中, 应当特别留意对优先挨次的规定是否合理。我们可以重点从以下十个方面审核这些风险。一、工程范围工程范围技术性比较强, 必需首先审核合同文件是否规定了明确的工程范围, 留意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。有的业主将一个完整的工程分段招标, 此时应当特别留意中国公司的工程范围与其他承包商的工程范围之间的界限划分和接口。例如：水力发电站工程, 业主往往将土建、机电设备和输变电
3、分开招标, 甚至土建标本身还划分土建一标段 (CW1)、土建二标段 (CW2) 等, 这个时候就必需留意有关各标段之间接口的划分问题。又如：火力发电站承包商和业主的责任划分接口通常是在开关场的并网点, 超越并网点以外的输变电工程接人系统就属于业主的责任范围。此时应当留意审核业主方面的技术风险：一是业主能否在开工日将施工用电输送到工地;二是 业主能否在预定工期内将输变电工程建成并通过接入系统在电站的开关场并网点与发电机组并网;三是业主能否让电网当局按期保证电站试运行期间的反送电 并接收全部上网电量。二、合同价款EPC 合同的合同价款通常是固定的封顶价款。关于合同价款, 重点应审核以下两个方面：首
4、先, 合同价款的构成和计价货币。此时应留意汇率风险和利率风险, 以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担方法。例如：在一些亚非国家承包工程, 合同价款往往分成外汇计价局部和当地货币计价局部。由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美元或欧元, 应考虑在合同中规定当地货币与美元或欧元之间的一个固定汇率, 并规定超过这一固定汇率如何处理。其次, 合同价款的调整方法。这里主要涉及到两个问题：一是延期开工的费用补偿。有的工程签完合同后并不愿定能够马上开工, 缘由是业主筹措工程资金尚需时间, 这时就有必要规定一个调价条款。例如：合同签订后假设 6 个月内不能开工, 则价款上调%;假设 12 个月内不能开工,
5、 则价款上调%;超过 12 个月不能开工, 则承包商有权选择放弃合同或者双方重确定合同价款。投标书中更应当留意对投标价格规定有效期限 (例如 4 个月, 用于业主评标), 以防业主开标期限拖延或者在与第一中标人的合同谈判失败后依次选择其次中标人、第三中标人使得实际中标日期顺延、物价上涨造成承包商骑虎难。二是对于工程变更的费用补偿规定是否合理。至少对于费用补偿有明确的程序性规定, 以免日后消灭纠纷。有的业主在招标书中规定, 业主有权指示工程变更, 承包商可以提出工期补偿, 但是, 不得提出造价补偿, 这是不公正的。应当修改为依据具体状况承包商有权提出工期和造价补偿, 报业主确认, 并规定协商方法
6、和程序。三、支付方式首先, 假设是现汇付款工程 (由业主自筹资金加上业主自行解决的银行贷款), 应当重点审核业主资金的来源是否牢靠, 自筹资金和贷款比例是多少, 是政府贷款、国际金融机构 (例如世界银行、亚洲开发银行) 贷款还是商业银行贷款。总之, 必需审核业主的付款力气, 由于业主的付款力气问题将成为承包商的最大风险。其次, 假设是延期付款工程 (大局部付款是在工程建成后还本付息故需要承包商方面解决卖方信贷), 应当重点审核业主对延期付款供给什么样的保证, 是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证, 并留意审核这些文件草案的具体条款。上述列举的付款保证可以是
7、并用的 (即同时承受其中两个), 也可以是选用的 (即只承受其中一个)。固然, 对承包商最有利的是并用的方法, 例如, 既有政府担保又有银行的远期信用证。对于业主付款担保的审核, 应当留意是否为无条件的、独立的、见索即付的担保。对于业主信用证的审核, 应当留意开证行是否担当不行撤销的付款义务, 并且信 用证是否含有不合理的单据要求或者限制付款的条款。此时还应当审核供给担保或者开立远期信用证的银行本身的资信是否牢靠。例如, 某中国公司曾经试图做一个非洲某国的电站工程, 业主提出由非洲进出口银行供给延期付款担保,但是经作者调查非洲进出口银行的年报, 觉察该银行的净资产额缺乏以开立该工程所需的巨额银
8、行担保。第三, 审核合同价款的分段支付是否合理。通常, 预付款应当不低于 10%, 质保金 (或称“尾款”) 应当为 5% 或者不高于 10%, 里程碑付款 (即按工程进度支付的工程款) 的分期划分及支付时间应当保证工程按进度用款, 以免承包商垫资过多, 既增加风险又增加利息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。还要留意, 合同的生效, 或者开工令的生效, 必需以承包商收到业主的全部预付款为前提, 否则承包商担当的风险极大。第四, 应当审核业主工程的可行性。除了其本身的经济实力外, 业主的付款力气关键取决于能否取得融资, 如银行贷款、卖方信贷、股东贷款、企业债券等。融资的前提除了技术
9、可行性之外, 还有财务可行性。财务可行性的关键则是工程的内部收益率能否保证投资回收和适当利润。在电站建设投资额 (主要涉及折旧)确定的前提下, 影响电站收入和运行本钱的主要因素涉及燃煤电站的上网电量、上网电价和燃煤本钱, 燃气电站的上网电量、上网电价和燃气本钱。水电站虽然没有燃料本钱, 但需留意它的上网电量可能会受到枯水季节的制约。第五, 尽量不要放弃承包商对工程或已完成工程的优先受偿权。依据我国合同法的规定, 承包商对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有“优先受偿权”。在英国、美国和实行英美法律体系的国家和地区, 承包商的这种“优先受偿权”被称为“承包商的留置权”。有的业主在招标文件
10、中规定, 承包商必需放弃对工程或已经完成的工程 (包括已经交付到工地的机械设备) 的“承包商的留置权”。对此, 应当提高警觉。由于这往往意味着, 业主预备将工程或已经完成的工程 (包括已经交付到工地的机械设备) 抵押给贷款银行以取得贷款。假设承包商放弃了“承包商的留置权”, 势必面临一旦业主破产, 货款两空的风险。四、承包商的三个银行保函通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段供给预付款保函、履约保函和质保金保函等三个银行保函。假设业主只要求供给其中的两个 (例如省略了履约担保), 不要盲目乐观, 此时很可能仅仅是业主跟你玩了一个文字玩耍而已。例如：某中国公司在东南亚某国承包一个电站工程, 业
11、主名义上没有要求承包商开具银行履约保函, 但是, 该工程的预付款保函却规定该预付款保函的全部金额必需在合同项下的工程完成量的价值到达合同价款的 90% 时才失效, 等于是一份预付款保函加一份变相的履约保函。以下依据挨次分别介绍这三个银行保函。首先是预付款保函。审核预付款保函的重点有三：一是预付款保函必需在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效, 而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限;二是应当规定担保金额递减条款, 即随着工程的进度用款, 预付款金额逐步递减直至为零 (递减方法有很多变种可以承受, 包括依据预付款占合同价款的同等比例从里程碑付款中逐一扣减;依据设计图纸交付进度以及海运提单证明
12、的已装运设备的发票金额逐一扣减;限定在海运提单证明主要设备已装运之后预付款保函失效等多种方法);三是预付款保函的失效越早越好, 尽量削减与履约保函相重叠的有效期限。应当避开预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。假设对预付款保函的有效期作如此规定, 则无异于将预付款保函变成了其次个履约保函, 增加承包商的担保额度及风险。尤其应当拒绝预付款保函超越完工期, 与质保金保函重叠。其次是履约保函。审核履约保函的重点有三：一是履约保函的生效尽量争取以承包商收到业主的全额预付款为前提。二是履约保函的担保金额应当不超过合同价款确实定比例, 如 10%。此时应留意, 通常现汇工程的业主会要求承包商供给较高的履
13、约保函比例, 如 20% 或 30%。但是, 对延期付款工程, 鉴于承包商已经担当了业主延期付款的风险, 应当严格将履约保函的比例限制在 10% 以下。三是履约保函的失效期应争取在完工日、牢靠性试运行完成日或者商业运行日失效之前, 并避开与质保金保函发生重叠, 否则会增加承包商的风险。也就是说, 在质保金保函生效之前, 履约保函必需失效。否则, 等于在质保期内业主既拿着质保金保函, 又拿着履约保函, 两个保函的金额相加, 会增加承包商被扣保函额度的风险。第三是质保金保函, 也称“滞留金保函”或“保存金保函”。审核质保金保函的重点有三项：一是质保金保函的生效应当以尾款的支付为前提条件。也就是说,
14、 业主支付 5% 的尾款, 承包商就交付 5% 的质保金保函;业主支付 10% 的尾款, 承包商就交付 10% 的质保金保函。应当避开在业主还未交付尾款的状况下, 承包商的质保金保函却提前生效的规定。二是质保金保函的金额不应当超过工程尾款的金额， 通常为合同价款的 5% 或 10%, 最多不能超过 10%。三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终承受证书签发之日。为了避开业主无限期推迟签发最终承受证书, 也可以争取规定：“本质保金保函在消缺工程完成之日或者最终承受证书签发之日起失效, 以早发生者为准, 但无论如何不迟于年 月日”。五、误期罚款对误期罚款, 应重点审核以下三个方面：一是工期和罚款的
15、计算方法是否合理。例如, 燃煤电站工程应尽量争取从开工日到牢靠性试运行的最终一天为工期, 逾期则罚款。有的工程规定除了上述工期罚款之外, 还另行规定了同期并网的误期罚款。此时应留意：假设有一台以上的机组, 应将每台机组的罚款工期分别计算, 并争取性能测试不计入工期考核。假设是燃气电站, 由于是联合循环, 往往是将整个电站的全部机组合并考核工期和性能指标。也有的业主比较苛刻, 规定从开工令发出之日到商业运行日为工期, 并对商业运行设定了很多条件, 甚至将承包商付清违约罚款 (包括误期罚款) 作为到达商业运行的先决条件之一。应当尽量避开这种苛刻的规定。二是罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否重复
16、计算。三是罚款是否规定了累计最高限额。为了限制承包商的风险, 应争取规定累计最高限额, 例如,“本合同项下对承包商每台机组的累计误期罚款的最高限额不得超过合同价款的 5% 或者该台机组价款的 10%”。六、性能指标罚款对性能指标罚款, 应重点审核以下三个方面：一是对性能指标确实定和罚款的计算方法是否合理。以电站工程为例, 通常应当对每台机组的性能考核缺陷单独计算。二是罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否重复计算。如电站工程, 应对机组的出力缺乏、热耗率超标、厂用电超标、排放量、噪音等考核指标的具体罚款数额或幅度予以审核。三是罚款是否规定了累计最高限额。以电站工程为例, 为了限制承包商的风险, 应尽量争取规定对每台机组性能考核缺陷的累计罚款不超过该台机组价格的%, 例如
