《读法治及其本土化有感.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《读法治及其本土化有感.doc（22页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、读法治及其本土化有感 从我们的惨痛的近代史来看，民族危亡之时，仁人志士高呼“变法”，演变到后来，千万人为革命牺牲流血。但是善良的动机并不一定有好的社会效果。 正如法国大革命中，律师出身的革命先驱创立了完善的人权宣言，但是革命的形势却超出了人们的预期，无数革命同志都被清洗，社会动荡不安，罗兰夫人不禁高呼“自由，自由，多少罪恶假汝之手而行”。 人们往往过于强调法律这一上层建筑的反作用，陷入了某种玩弄“辩证法”的误区，“但仔细推敲起来却从根本上违背了马克思和其他思想家关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点；由于其割断了法律和市场经济的内在、固有的联系，而过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用.”（p
2、4） 我们的前辈希望变法-“强制性的法律变迁”以图强，可是“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许不在于变革，而在于建立和保持一种大致确定的预期，以便利人们的互相交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量”（p7） 其实不只是成文法可以给我们这种预期-在某种程度上，成文法的制订（比如干预经济的成文法）即使经历了精密的计算，对市场进行了合理的预估，但是还是会有许多意外因素（比如利益集团的阻挠游说令法令的执行大打折扣）-很多时候，反而是普通法更加行之有效，因为它“是长期经过实践检验、不断改进并为人们接受的行为规范” “哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们的行
3、为在很大程度上都可预期的社会中，强制力可以降低到最低限度”（转引自p10注释22） 只依靠强制力实施的法律“即使理论上再公正，也肯定会失败”（p10），我以为，按法经济学的进路，这是要提高“交易成本”的。 苏力先生建议，立法活动固然要借鉴国外的先进经验，但也需考察他们的制度背后相关的软要素-思维模式、行为方式、宗教和管理等等。而且最好借鉴传统的资源-并非皓首穷经地埋首故纸堆，要重视研究我国传统的商业习惯、民间习惯等。 我们的法律研究往往先验地将法律一元化，认为从上之下只有国家的制订法，民间法等是封建残余，迟早会消灭。而苏力认为”每个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史 “各个地区自
4、发形成的民间法本身就属于“地方性知识”，在民间解决纠纷时往往更具实效性，“法律人类学家指出，在每个社会中都有一些组成该社会所必要的次群体（subgroups），如家庭、宗族、社区、和政治联盟这样一些社会单元。在长期的社会生活中，每一次群体中都形成了一定的带有强制性的规范或类法律，并具有自身的特点。尽管这并不是严格意义的法律，但由于其占统治地位的法律制度的影响，它们却常常模仿或分享了国家的机构形式和符号形式；在另一方面，由于种种原因，民间法的一些做法也会影响国家制订法之间的结构形式和运作方式。”（p51） 法律与社会并非传统认为的相互分离的实体，国家法和民间法之间有着复杂的互动模式，“一些人在对
5、中国传统的法律文化的批判中，自觉不自觉地采取了一种法律虚无主义的态度对待中国法律文化。他们以西方现代化国家法为模式和标准，否认昔日中国有法。在此基础上，他们认为只要加强立法和严格执行制订法，同时进行普法启蒙教育，就可以建立现代的法制。因此他们看不到中国社会中实际运作的规范的巨大力量，以及在此基础上建立现代化的统一的法制的艰巨性和长期性” 第二篇。读法治及其本土资源有感我国是个传统的农业大国，农民占总人口的比例一度高达80%以上，法律在中国能否得以健全实施，关键在于法律能否在农村地区健全实施，农民阶层是否积极拥护法律下乡。中国法律制度不断完善，普法活动不断深入，农民的法律意识、法律知识水平有了很
6、大的提高。近些年的全民普法活动使农民获知法律的途径日趋宽广，普法与农村工作、农民生活联系在一起，农民更 易接受法律。然而，司法实践中遇到的法治解决乡村问题带来的困惑不得不让我们进行深层次的思考，外在看来，普法活动已经进入了乡村，但是从社会经济文化的角度分析，地点和身份的差异、农民利益的流失，造成农民认识法律、学习法律的同时，又不信任法律，甚至遗弃法律。“农民工”是最近几年出现的新名词，农民离开土地走进城市挣钱谋生，游荡在农民身份与城市新市民的身份之间，导致这个群体缺失身份认同感和地点的归宿感。社会学的研究清晰论证了这样一个道理：地点承载了身份的认同，承载了文化的意义。引入法律的视野，我们的法律
7、考虑到了地点和身份的差异了吗。正是因为当下法律主要以城市为规制对象，忽略农村地点的特殊性，农民或者认为法律与他们无甚关系而放弃维权，或者即使利用法律维权，或者由于具体的生活场景导致维权成本过高而予以放弃。除此之外，农民权利与国家权利的不对称，如土地征用权的滥用，导致农民利益在流失，农民利益的流失，必然导致对国家的不信任，更不会信任国家立法机关制定的法律规范，最终出现的窘境则是法治无法渗入农村，无法建立现代法治国家。 追溯历史，中国推行宗族制，在传统乡土文化传播的过程中，中国社会以伦理为核心，在以小农经济为基础的家族社会，为了适应维护家族制度稳定的需要，在长期的社会生活中形成礼治的社会。但是，随
8、着西方资本主义的介入，各种革命或者改革以新的理想冲撞着旧的传统观念，传统思想受到批判、讨伐，宗族制度与现代法制的冲突，以及地缘、业缘等经济发展在动摇着宗族的基础。从形式上看，中国吸收了西方的法律制度，在立法上加以完善，但是中国的现代化法律制度却缺乏西方的法律土壤。现代法律是调整社会关系、平衡社会利益的工具，其适用于陌生人的社会，而中国传统的“民间法”是在村民长期合作中自发形成的，其适用对象是熟人间的社会。“民间法”与现代法律蕴含着东西方的传统背景，其碰撞导致现代法律无法在中国形成根深蒂固的文化，同时传统的“民间法”亦遭到外在的破坏。从有中国特色的社会主义的法治进程看，法律正试图排斥传统的村规民
9、约。现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但又不能有效地建立起法治秩序。建立法治国家是任何一个民主国家追求的目标，也是现代国家发展前进的方向，建立一套科学合理的法律制度能为文明社会的进步提供动力和支持，但是科学的法律制度不能脱离本土资源和本土文化，中国的法律体系需要尊重中国几千年的传统文化，要尊重中国的国情，更要尊重中国百姓的法律道德情感。法治与礼治的冲突是当前乡村社会法治建设面临的巨大的挑战。 法治是制度之治，也是理念之治。加强农村法治建设，必须以提高群众法律素质为基础。离开了扎实的基层基础工作，法治难以真正实现。面对着经济、社会、文化、历史等因素的错综复杂，面对
10、着国家意志与本土资源的差异，我们在今后的工作中，在尊重法律、尊重公序良俗、尊重基层民众利益的基础上，应该不断探索乡村社会法治建设的新道路，在国家法理和乡土知识间寻找平衡点，为法治与礼治和谐适用打下良好的制度基础，推动现代民主法治跨越式发展。 第三篇：沉思：读法治及其本土资源有感沉思：读法治及其本土资源有感 李江涛 朱苏力教授的法治及其本土资源可以说是我生平阅读的第一本法学专著。书中，朱苏力教授解决了很多问题，但是提出了更多的值得思考的问题，带给了我很多沉思。 在这本书正文之前，朱苏力教授有一篇什么是你的贡献的自序，对于法治，甚至对于法律，我作为一个一只脚还没踏入进去的毛头小子，自然不敢妄言自己
11、有什么样的贡献，仅仅可以说自己的一些思考，而这些思考很多都是这本书带给我的。 1.关于本土资源对法治的影响。其实这是这本书所围绕的核心，也是带给我最大冲击之处。她第一次让我明白了，法律不仅仅是一把剑或者一面盾，她也是一件衣服，一条腰带。我知道本土因素对法律有影响，但不知道影响力如此之大，我知道法律与其他的最大的区别在于强制力，但没想过人们对预期性的要求如此之高。 书中举了秋菊打官司和被告山杠爷以及“破产法的难以推进”“证劵制度的顺利实施”四个相反例子，剖析了在复杂人情关系等本土资源在法律的影响。中国人民并不厌讼，而是有自己的一些考量。比如，“远亲不如近邻”，如果因为诉讼，这个原告可能再也得不到
12、小集体成员的接纳，也再也恢复不了当初那样和谐的境况。同时，值得一提的是，不要必然忽略对制度的有效运行起决定作用的那种非正式的规则，复杂的本土资源所交织形成的“民间法”，她是经过千百年反复博弈的结果，在一定程度上比成文法更为有效，更为有威慑力。这种“民间法”在一定意义上才是中国千百年来留下的传统，可以促进中国法治道路上各种法律体系更加融合。 书中还列举了一个“强奸私了”的案子。这个案子及朱苏力教授所做的解析都带给我一个启迪，凡是存在即是合理。成文法在程序正义过程中不一定能保证结果的正义和可接受性。但因为“私了”可以有更多的接触和交流，而这些不仅仅是妥协的条件也是合作的基础。这也让我对所谓的“法律
13、规避”有了一定的新的见解和思考，这在一定程度上也体现了“本土”这种第三条道路的独特地位、力量和功能。 2.什么叫做法律。作为一个21世纪的法律系的研究生，我所受的法学教育（在朱苏力教授眼中，可能还不能称为法学）仅仅体现她的工具价值，而不能体现她的独立价值。我们好像习惯了接受了“固有的”“完全正确”的标准答案。没有人去告诉我们为什么这样是正确的，除此之外我们还能做什么。貌似我们因为学习法律而天然对法律有一种敬畏感，当然我的意思不是有这种“敬畏感”不好，而是这种“敬畏感”不利于我们今后的执业和法学的发展。回归到第一个问题，我们可能太过于执着“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。 其实，法学是一门综合学科
14、，她受政治、经济、国情各种因素所影响。书中反复出现了“市场经济就是法制经济”，市场经济在一定程度上改变了社会的组织结构以及与之相适当的观念和人民的行为方式，而这些都会直接或者间接体现在法律的方方面面。在这本书中，朱苏力教授从经济学和社会学等多个角度去阐述了一些法律问题。比如说从“询问制”到“抗辩制”的制度转变，看似更为公平，其实诉讼成本悄然从法院向当事人转变，当然这个可能和当时的大环境有关，但是无疑增加了当事人举证的责任和成本。 中国经济活动或者说所有的活动其实都是一个多方反复博弈和厮杀的过程和结果。没有经济支撑的法律是不长久的法律，没有法律保障的经济活动也必然无法进行有效的交往、合作。朱苏力
15、教授在书中提到的韦伯的“形势理性”，这在一定程度上又向我们强调了社会的复杂性和多因性，很多事不是一是一，二是二，一加一等于二那样。说到底，所谓法律的“形势理性”其实就是一种磨合和转变，一种从部分“民间法”向“制定法”转变，他们多方面影响和改造我们的社会法律文化，间接地然而更深刻地促成社会主义市场经济的形成和发展。 3.司法改革的思考。在这部分刚开始，朱苏力教授就提出了一个很有意思的现象：在中国古代有的时候一些司法不独立的情况下，很多判决结果依然很深入人心，千古流传。其实，司法独立仅仅是判决的合法性和可接受性的一部分因素，判决的合法性和可接受性是“多因”的产物，这个是和特定的环境和因素有关系。
16、书中举了个某省早些年向企业派驻税务员，原想便于执法，但是往往结果造成了企业偷税漏税等现象，后来将税务员召回，才遏制了相关情况的出现。同时司法要有一定的“距离感”，司法常常有“近则不逊远则怨”的尴尬境地，不过“有距离感”确实可以造成一种威严，这种威严有利于法律的实施。 “司法不应受舆论所影响”。怎么理解。如果单纯将舆论代表老百姓的呼声，而司法受百姓的呼声影响是为民所想，听民之声的话，那么特别容易进入一种误区，这种误区在于一方面将舆论声音将百姓的诉求没有原则不加区别的合二为一，另一方面忽略了司法的独立性。如果仅仅计较“舆论”或者“百姓之声”特别容易造成“外行引导内行”，也特别容易将法律评价代替为政治评价或舆论评价。 4.关于法学生的未来。
