法律移植的理论与实践

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1、上传时间:2008-6-24法律移植的理论与实践信春鹰 中国社会科学院法学研究所 研究员关键词: 法律移植/立法成本/法律秩序内容提要: 近代以来，许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进 行了大量的法律移植；中国从晚清到民国政府，也对西方法律进行了大量的 主动移植，使传统法律实现了现代意义的转变。历史表明，规则的稀缺和社 会政治经济发展对规则的强烈要求，使得中国的法制建设必然首先是改变 “无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时，法 律移植是最有效的手段，成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。然而， 移植规则的深层含义在于移植文化，也即规则和制度的移植必须要有文化的

2、 支持，否则，法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。一、法律移植的各种理论法律规则是人类生活秩序的抽象。为了实现秩序，达到生活 的既定目标，有些国家和地区很早就开始通过移植其他国家和地 区规则的方法来建立自己的社会秩序了。苏格兰爱丁堡大学教授 阿兰沃森在其名著法律移植一一一项比较法的研究中， 就举了公元前18 世纪埃什南纳法令关于牛触人致死的规定与 公元前 17 世纪汉谟拉比法典和其后数世纪的出埃及记中 对同一问题的规定相雷同的事例，并且就此认为，这个例子“完 全排除了法律相互独立，平行发展的可能性”，“因此我们已经 在遥远的古代发现了法律的移植，并且很可能在当时这种移植并 不少见”。在现代社会，

3、不同地区、国家、民族之间的法律移植越来越 普遍。其理论基础可概括为以下几种：第一，人类发展道路共同 性的理论。尽管不同社会有不同的文化和不同的制度，而且发展 阶段也不同步，但是共同的人性和理性决定了他们对秩序和公正 的共同感受和要求，所以先发展国家制定和实施的规则，至少是 某一方面的规则，可以被后发展国家移植。第二，法律技术理论 作为技术化的社会管理规则，法律移植被认为是促进接受国发展 某一法律领域的最有效手段。例如，涉及新的技术发展的立法， 通常的情况是一个国家或者一些国家先于其他国家制定了规则， 这些规则很快就会被别国移植。关于电脑黑客、互联网、电子商 务的立法就是如此。第三，法律工具论。

4、法律是改变社会或者创 造科学和理性制度的杠杆，因此人们看到的情况是，法律总是从 规则相对发达的国家和地区向需要规则的欠发达地区移植而不是 相反。大到基本的法律制度，小至某个部门立法的确立和完善， 一旦被认为是合理有效的，很快就会被其他的国家或者地区效仿， 成为接受国创造或者改造现实的工具。第四，法律效益最大化理 论。立法是一项很复杂的工作，在立法过程中对其他国家相关规 则的考察是必不可少的。即使早在古罗马时代，罗马的立法者在 立法之前也总是要派代表去其他城邦国家考察，包括到雅典考察 梭伦制定的法律。在现代社会里，这项工作的必要性大大增加 了。对于立法者来说，了解其他国家的同一法律领域已经发生了

5、 什么是至关重要的，而法律移植可以把立法工作的成本减少到最 低。从历史发展来看，欧洲的法律是最具进化论特点的，但是即 使在那里，罗马法的广泛移植也是这个进化发展的基础，或者说， 正是由于罗马法原则的移植才为后来欧洲法律的和平进化提供了 可能。以后世对法律移植的标准和条件来看，欧洲国家对罗马法 的移植在法律移植的历史上是一个令法律史学家困惑的例子。如 查士丁尼编撰的法典使用的是非常学术化的语言，即使在当时， 也仅为“文人所能懂会”，为何竟能在几百年之后被如此广泛 地接受为行为规则？再如，中世纪的欧洲社会和罗马法时代的罗 马相比，社会条件发生了很大的变化，从经济到社会结构再到政 治组织，已经完全不

6、能同日而语，很多学者都对罗马法卷土重来 在欧洲大部分国家“复兴”的社会原因，进行过探讨。德国的法 学家弗朗茨维亚克尔就认为，罗马法在欧洲被广泛移植的社会 基础是罗马帝国组织的残余、拉丁教会和古代晚期学校在新的社 会形态下的延续和融合，这个融合的过程成为罗马法移植和被广 泛接受的社会土壤。他还认为，罗马法在欧洲大陆的复兴最初 只是那些技术性的规则，后来表现为继受亚里士多德的国家与法 律理论，这些理论经过托马斯阿奎那的神学大全而形成一 套自然法体系。对罗马法在德国移植和继受的情况，维亚克尔认 为，德国当时的政治意愿要求法律体制的变革，人文主义推动这 个过程并使得这个过程自然化。相反的例子是，在英格

7、兰，大学 里的学者对罗马法的教学和研究有普遍的兴趣，但是却没有什么 移植的行动。二、亚洲国家对西方法律的移植亚洲曾经孕育了人类最早的文明与文化，并产生了与之相适 应的法律规范体系。然而，随着近代西方工业文明的发展，亚洲 国家在整体上成了西方文明的接受国，包括接受其法律规则。亚洲国家对西方法律的移植是从19 世纪后半叶开始的，其政 治背景是西方国家对亚洲的殖民化。对殖民地国家法律的研究表 明，这些国家对其宗主国法律移植的程度和其受宗主国统治的时 间成正比。在下面的例子中，民族国家法制的发展是从殖民统治 下独立出来以后的事情。亚洲国家移植西方法律的过程是与其走 向现代化的过程相伴随的。有些亚洲国家

8、没有经过彻底的殖民化，这些国家的法律更多 地表现了接受外来规则和本土习惯法的融合。日本和韩国的法律 发展是这方面的典型例子。(以上资料参见：The Role of Law and Legal Institutionsin Asian Economic Development 1960-1995, Edited byKatharina Pistor and Philip A. Wellons, Oxford UniversityPress, 1999, p. 57)可以看出，在上述国家早期的法律制度发展中，对其宗主国 或者占领国的法律的移植是伴随着殖民地统治而来的。对于殖民 地国家来说，这种法律

9、移植不是主动选择，而是被动接受。在宗 主国眼里，把自己的法律移植到殖民地国家是天经地义的，是对 殖民地国家的恩泽。而对殖民地国家来说，接受这样的法律移植 则带有屈辱的成分。日本早期对德国法的移植可能是一个特殊的 例子，即当时日本政府几乎完全是基于国内的“维新”要求而不 是在外来压力的情况下移植德国法律的；但是，第二次世界大战 后美国占领时期日本对美国法律的移植则完全符合被动移植的模 式。美国人给战后的日本制定了美国模式的新宪法，根据宪法的 要求，各个部门法积极吸收英美法系的制度。例如，根据新宪法 第 33 条以后的权利保护的要求，相关部门法中大量采用了当事人 主义的规定。三、中国近代以来的法律

10、移植中国对西方法律的移植是在一种复杂的心理状态下开始的。 一方面，承认中国已经沦落为西方的侵略和掠夺的对象是很痛苦 的；另一方面，先进的知识分子和开明官僚出于对政治的不满， 希望中国通过变革而重新强大起来，因此主动要求移植西方法律， 实行变革。例如，发生在1898 年的戊戌变法运动，倡导者的主要 目的就是改变“祖宗成法”，要求朝廷变法图强。戊戌变法的主 要代表康有为认为，中国的出路在于变法，“能变则存，不变则 亡；全变则强，小变仍亡”。在康有为看来，移植别国的法律 不是很复杂的事情，“东西各国，成规俱存，在一采酌行之耳” 谭嗣同主张“尽变西法”。在这场运动中，从光绪皇帝发布 明定国是诏开始到慈

11、禧太后发动政变止的100 多天里，以光 绪皇帝的名义颁布了几十道诏令。以现在的标准看，这些诏令既 有法律规范性质的，也有制度建设性质的。前者如开放言论，准 许各级官员及民众上书言事，严禁官吏阻隔，准许民间创立报馆、 学会等等；后者如设立农工商总局、铁路、矿物总局，创办国家 银行，改革科举制度等等。尽管当时的诏令仍然是以封建皇帝的 名义颁布的，但是其内容则是西方国家相关制度的中国版本。在 一定意义上，这是中国历史上第一次大规模的法律移植。由于戊 戌变法以失败告终，所以它在法律和制度创设方面的成就随着慈 禧太后的临朝训政而荡然无存，留给人们的只是痛苦的思考。为了维持清朝摇摇欲坠的统治，清朝统治者在

12、扼杀了戊戌变 法之后，自己提出了变法的主张，于1902 年下谕旨，并且任命沈 家本为修律大臣。中国由沈家本和伍庭芳主持的修律活动，以体 系化地移植西方法律的方式宣告了封建的中华法系的消亡。这次修律对中国传统法律体系的改变是革命性的。“主持修 律的沈家本，就是按照大陆法系来改造中国传统的法律体系”。 而这个改造的一个最明显的标志是建立了一套以六法为主要架 构的法律体系，摒弃了自李悝著法经以来形成的“诸法合体 民刑不分”的传统法律体系。移植其他国家的先进的法律规则几乎是清末修律的一个指导 思想。正如大清民律草案的奏折所陈：“以故各国法律，愈后出者，最为世人注目。义取随规，自殊剽窃，良以学问乃世界所

13、公初非一国所独也。”和规则的移植相适应，清末修律的同时还设立了一些正式的 法律机构，这些机构也是西方模式的移植。例如，成立了资政院 和咨议局，这是中国政治分权的萌芽，也是中国近代宪政体制的 发端。在资政院和咨议局的舞台上，新兴的政治力量行使了提案、 表决、抗议、监督行政和财政的各种权力，改变了封建制度下皇 帝“乾纲独断”的状态。也正是在这次修律的过程中，中国移植 了西方模式的司法制度。 1906 年9 月，大理寺正式改为大理院， 为全国最高审判机关，有权解释法律，并且监督全国各地的司法 审判。沈家本为首任大理院正卿，他主持制定了各级审判厅试 办章程，在案件管辖方面，首次以“事之是非”或定“罪之

14、有 无”实行了刑民分开。 1910 年颁布实施的法院编制法明确规 定了司法独立的原则，“嗣后各审判衙门朝廷既予以独立执法之 权，行政各官即不准违法干涉”。 (11)从形式上看，这次修律似乎是积极主动的。从朝廷到大臣， 都有自己一套一套的主张。然而对当时摇摇欲坠的清朝政府来说， 移植西方国家的法律实质上仍然是为了救亡图存。首先，希望通过移植西方法律改革中国的法制，使中国强大 起来，不再受帝国主义列强的欺侮。日本明治维新后全面移植西 方大陆法系的规则和制度，从而由衰至强，在甲午战争中击败了 中国，并且不再被西方视为“异类”，为当时朝野树立了一个榜 样。其次，也是更为直接的，是希望通过移植西方国家的

15、法律， 改变大清法律的野蛮和残酷，以求得西方取消在中国的治外法权 19 世纪西方列强强加给中国的诸多不平等条约的重要内容之一， 就是中国的司法机关对外国人的刑事和民事行为无管辖权，这类 诉讼由该国在中国的领事设立法庭，并且根据其国内的法律来审 判。这是明显的违背中国国家主权的行为。清末修律虽然大幅度地改变了传统的中国法律体系，但是这 些移植来的法律尚未在社会中实施，清朝政府就垮台了。辛亥革 命爆发后，孙中山先生成立了南京临时政府。从此以后，中国对 西方法律的移植进入了一个新的时期。所谓新的时期，是指自民 国起，宪政成为法律移植的核心，权力分立的政治体制使得民国 立法从传统的、封建的“实质立法”

16、走向由立法机关制定法律的 现代意义的“形式立法”，完成了一个有意义的转变。民国的历史是一部光明和黑暗搏斗的历史，很多丑恶的行为 假借了法律甚至宪法的名义。但是，如果我们研读这个时代的立 法，展现在我们面前的仍然是努力构建现代化法律制度的足迹。 其结果是形成了以六个支柱法律为主的现代法律体系，通称为六 法体系。这个时期制定的很多法律广泛参考移植了先进国家的成 规，对中国具有创新和进步意义。正如有学者评论的那样，尽管 民国时期的政权是混乱而反动的，但是，“一艘行驶方向错误的 轮船，也可能在轮船内部管理、在水手内部分工等方面创立合理 的机制”。(12)在中国近代史上，民国时期是一个战乱频繁、黑暗多于光明 的复杂的历史时代。内贼外辱成为这个时代的主流。但是，如果 我们撇开当时的历史现实，仅仅研究写在纸上的文字规则，我们 仍然