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1、向第三人给付与第三人为给付的协议协议的履行是指债务人全面的、适当的完毕其协议义务。协议一旦生效，就应当对当事人产生拘束力，这种拘束力很大限度上体现在当事人应当按照协议的约定履行义务上。但协议的履行不一定规定债务人亲自履行，也不一定规定债权人亲自接受履行，协议法第64、65条的规定涉及到向第三人给付与第三人为给付的协议，从而确立了非协议当事人作出履行和接受履行的规则，由于协议法这两个条文在理解中经常发生争议，因此有必要做出探讨。一、向第三人给付的协议协议法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”该条规定事实
2、上涉及如下两种行为：一是涉他协议。所谓涉他协议，又称为第三人利益协议、第三人利益订立的协议、第三人取得债权的协议或向第三人给付的协议，是指协议当事人约定由一方向协议关系外第三人为给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的协议。第三人不是订约当事人，他不必在协议上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。但是尽管第三人不是订约主体，却可以依据协议接受债务人的履行和请求其履行的权利。这就是说，在协议成立并且生效以后，债务人应负有向第三人履行的义务，假如债务人不履行义务，应承担违约责任。利他协议中的第三人没有参与协议的订立，但享有协议所规定的利益。第三人享有的利益在协议中的体现是多方面的，例如在货品运送协
3、议中，假如托运人与收货人不一致，则收货人作为利益第三人享有接受货品的权利，再如协议规定债务人应当向第三人作出给付，第三人接受给付，便是享有协议规定的利益。第三人虽然在利他协议中享有利益，但并不参与协议的订立，因此他并不是协议所明确规定的债权人，也与协议的债权人并不形成连带债权关系。协议一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权利。当然，协议当事人虽可认为第三人设定权利，但不应逼迫该第三人接受此权利;对第三人设定的权利，该第三人可以接受，也可以不接受。第三人接受权利的意思表达，可以采用明示的方式，也可以采用默示的方式，但拒绝接受权利亦应向债权人和债务人作出意思表达。假如第三人拒绝接受权利，则协议
4、所设定的权利由为第三人利益订约的当事人自己享有。在第三人接受权利以后，第三人有权请求债务人向其作出履行，同时债权人也可以请求债务人向该第三人作出履行。假如债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。日本旧判例认为在第三人利益协议中，第三人所受领的给付并不涉及该第三人与协议当事人在第三人利益协议订立前既存之债务，即在第三人与债权人订立协议取得债权后，债权人与债务人订立协议约使第三人对债务人取得直接请求权，并不构成第三人利益协议，换言之，只有在债权人与第三人并无债之关系时，债权人与债务人订立协议约使第三人取得一项新的直接请求权才干构成第三人利益协议。从而当债务人已向债权人承担债务时又与其
5、相对人约定使其债权人对其相对人取得直接请求权并不能构成第三人利益协议。日本新判例则改变了此一立场并认为，第三人利益协议的构成并不限于债权人与第三人间原无债之关系，即不仅债权人与第三人之间无债之关系时债权人与债务人约定使第三人直接取得请求权可构成第三人利益协议，并且当债权人与第三人之间有债之关系时，如债权人与债务人有使第三人取得直接请求权之约定亦可构成第三人利益协议。从而在债务人对别人承担债务时，与其相对人约定由相对人承担其债务并使该别人对该相对人取得直接请求权亦构成第三人利益协议。日本学者采纳此一见解，我国台湾地区学者郑玉波先生亦表达赞同。我认为，在履行承担中如当事人约定第三人有直接请求权，也
6、不能认为履行承担具有利他协议的性质，由于利他协议是在债权人和债务人之间设立的，而履行承担协议则只是在债务人与第三人之间设定的，没有债权人的参与是不能形成利他协议的。二是第三人代债权人接受履行。即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有协议上的权利和利益，而只是代替债权人接受债务人的履行。假如债务人不向第三人作出履行或履行不适当，则第三人无权规定向其继续履行或承担责任，债务人只向债权人负违约责任。如我国协议法第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此时，第
7、三人的地位只是债权人的辅助人，第三人作为债权人的辅助人帮助债权人受领债务人的履行，他自身并不享有独立的请求权，协议当事人仍然是协议原债权人和债务人。第三人代债权人接受履行，在法律上又称为“经由被指令人而为交付”或依指示而为的财产给付行为，是与履行承担极为类似的一项制度，其基本内涵是债务人应债权人之请求向第三人交付债之标的物。第三人代债权人接受履行，其特点是：第一，协议并没有为第三人设定独立的权利，也就是说，在协议中，债权人与债务人约定向第三人为给付，而不使第三人对于债务人取得直接给付权利的协议。在该协议中，第三人虽享有受领给付的权限，但并未基于协议取得给付请求权，由于债务人虽可向第三人为给付从
8、而免去其对债权人所负的债务，然而债务人对第三人并未承担债务。第二，债务人向第三人为给付只但是为基于协议规定所作出的，事实上但是是给付方法的差异而已。第三，在该制度中，债权人有请求债务人向第三人为给付的权利并可于债务人不依其指示向第三人为给付时请求债务人承担违约责任;债务人有依债权人指示向第三人为给付的义务，并在向第三人履行后免去其对债权人所负的义务，但债务人仅对债权人负有义务，对第三人并不承担债务，债务人不履行其债务时应向债权人承担违约责任;第三人无权请求债务人履行亦无权请求债务人承担违约责任。债务人基于协议约定向第三人履行债务增长了费用，这种费用应当由谁承担。一般情况，向第三人履行出于协议的
9、约定，根据协议约定解决;假如协议中没有约定，按协议法第62条第6项规定的“履行费用承担不明确的，由履行义务一方承担”解决，即由债务人承担。在第三人代债权人接受履行中，债务人是以自己名义而不是以债权人名义进行给付，第三人以自己名义而非以债权人的名义受领给付，因此该制度与代理不同。不仅如此，第三人代债权人接受履行与履行承担也是不同的，所谓履行承担，是指债务人与第三人约定，由第三人履行债务人的债务的协议，履行承担的当事人为债务人和第三人。两制度的区别重要在于：在履行承担中，债务人是在向债权人负有债务的情况下，与承担人约定由承担人向其债权人为给付;而在第三人代债权人接受履行中，债权人对第三人往往并不负
10、有债务而约定使债务人向第三人为给付，也就是说两制度的差异重要体现在履行方是否有代他方清偿其对第三人债务的目的。如甲欠丙一百圆，甲与乙约定由乙直接将一百圆交付给丙，由于乙是代甲履行其对丙之债务，故此案类型为履行承担。而如甲向乙花店订购一束鲜花，约请乙花店送至其女友丙处时，由于乙并非代甲履行其向丙之债务，故此为经由被指令人而为交付。第三人代债权人接受履行与第三人利益协议的区别表现在：第一，在第三人代债权人接受履行的情况下，当事人之间的协议并没有为第三人设定独立的权利，也就是说，在此种协议中，债权人与债务人约定向第三人为给付，而不使第三人对于债务人取得直接给付权利的协议。在该协议中，第三人虽享有受领
11、给付的权限，但并未基于协议取得给付请求权，由于债务人虽可向第三人为给付从而免去其对债权人所负的债务，然而债务人对第三人并未承担债务。但在利益第三人的协议中，利他协议中的第三人享有独立的请求权，即第三人尽管只享有权利不享有义务，但一旦由当事人指定成为利他协议中的第三人，他就享有独立的请求权。也就是说，一旦债务人没有向第三人履行或履行不适当，那么第三人有权以自己的名义直接向债务人提出请求。第二，在第三人代债权人接受履行的情况下，当事人之间约定由债务人向第三人作出履行只但是是给付方法的差异而已，也就是说只是在履行方式上作出了改变，既有本来的向债权人做出履行改为向第三人作出履行，假如第三人拒绝履行债务
12、人仍然应当向债权人作出履行。但在利益第三人的协议中，利他协议中的第三人享有独立的请求权，第三人享有的受益权是受协议当事人指定的，该协议的订立，事先无须告知或征得第三人的批准。协议一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权利。所以，利益第三人的协议并不是履行方式的改变。第三，在第三人代债权人接受履行的情况下，债权人有请求债务人向第三人为给付的权利并可于债务人不依其指示向第三人为给付时请求债务人承担违约责任;债务人有依债权人指示向第三人为给付的义务，并在向第三人履行后免去其对债权人所负的义务，但债务人仅对债权人负有义务，对第三人并不承担债务，债务人不履行其债务时应向债权人承担违约责任;第三人无权请
13、求债务人履行亦无权请求债务人承担违约责任。但在利益第三人的协议中，债务人对利益第三人也应当负有履行义务。在审判实践中，这两种形态经常容易发生混淆，难以辨别，试举一案分析：原告张某为庆祝第三人李某的生日，向被告刘某订做一件玉器，该玉器为独山玉，造型为两匹奔马。在订货单上，被告应原告的规定特别注明，于1998年10月5日前将该玉器交付给第三人李某。在订货当时，原告向被告支付了订金1000元，预付款1000元，在玉器制作完毕后，被告委托赵某将该玉器送交给第三人李某，赵某在乘车途中不慎将玉器碰坏，第三人李某拒绝收货，并规定赵某重做。原告得知该情况以后，与被告协商补偿和双倍返还订金事宜，因不能达成协议，
14、原告遂向法院起诉。本案在审理过程中，对于诉讼主体存在着争议。一种观点认为本案的原告应为张某和李某，被告应为刘某和赵某;第二种观点认为本案的原告应为张某，李某应当定为第三人，被告应为刘某;第三种观点认为本案原告应为张某，被告应为刘某和赵某。事实上，在本案中，原告张某为庆祝第三人李某的生日，向被告刘某订做一件玉器，可见协议是在张某和刘某之间订立的，但由于在订货单上，被告应原告的规定特别注明，于1998年10月5日前将该玉器交付给第三人李某。然而协议并没有明确规定第三人李某是否享有独立的请求权，这样，在被告刘某未按期交付玉器或者交付的玉器不符合约定期，第三人李某是否可请求刘某继续履行或承担违约责任，
15、在法律上是不无疑问的。上述案例中，需要讨论在当事人协议中未明确给予第三人一种独立的请求权的情况下，是应当将此种协议作为利他协议对待还是应当作为第三人代债权人接受履行的行为?我认为区分利他协议与第三人代债权人接受履行，应当从如下几方面考虑：第一，要区分第三人是否享有的独立的权利和利益。在协议法理论上经常将受益人区分为债权人受益人和单纯受益人两种：假如受约人把协议设定的利益作为礼物赠给受益人，那么这类受益人就是单纯受益人;假如受约人给受益人在协议中设定利益是为了清偿协议之外对受益人负有的债务，那么这类受益人就是债权人受益人。两类受益人都是无偿取得协议利益，区别在于受约人目的不同：设定债权人受益人是
16、为了清偿自己所负的债务;设定单纯受益人是为了赠与受益人一定的利益。在利他协议中，第三人作为受益人所享有的不是单纯的利益而应当形成一种债权，尽管这种债权是一种不完全的债权，但它一定有独立请求的内容，利他协议区别于代债权人接受履行，其区别在于利他协议使第三人独立取得债权，而代债权人接受履行则只是使第三人成为债权人的辅助人。也就是代债权人接受债务人的履行，但第三人不享有独立的请求权。第二，要拟定协议是否明确规定了第三人的利益和权利，利他协议是为第三人设定权利和利益，但第三人并不支付代价，或承担相应的义务。因此，利他协议对第三人享有的权利的规定必须是明确的。但在第三人代债权人接受履行的情况下，则协议并不需要对第三人所享有的权利和利益作出明确的规定，根据债务人的告知或指示，都可以使第三人成为债权人的辅助人。在本案中，原告张某向被告刘某订货以后，在订货单上，被告应原告的规定特别注明，于1998年10月5日前将该玉器交付给第三人李某。张某在订
