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1、证券交易所自律管理论自律管理是证券交易所的核心功能,也是其本质属性。新兴的中国资本市场,正处于变革和转轨时期,改变政府绝对主导下的单一的行政化监管模式,培育、发挥证券交易所自律管理功能,是变革和转轨的基本方向之一。就此,市场各方大体上已成共识,但众多学科特别是法学领域,对证券交易所自律管理并未给予必要的关注,投入应有的热情,相关理论研究严重滞后。为此,本文试图以境外成熟市场发展历程为参照点,以关注和回应中国本土问题为落脚点,从法律角度,对证券交易所自律管理形成、发展、演变中的诸多理论及实践问题,展开深入研究。证券交易所自律管理的法学研究,可以有不同的切入点,从不同层面展开。本文选取与证券交易所
2、自律管理密切相关的诸多重要理论命题和实践难题,作为研究对象,涉及自律管理者的主体属性、自律管理背后的基本原理、自律管理中的利益冲突、自律管理在市场竞争中遭受的影响、自律管理的司法介入、自律管理的中国本土问题等。这些问题具有一定的独立性,但同时又都围绕着证券交易所自律管理这个主题而展开,因而是关联的。这些具有独立性和关联性的问题,结合在一起,将从理论和实践层面,全面而立体地勾画出证券交易所自律管理的法律图景。全文除导言外,共分六章,20余万字。第一章“主体论:证券交易所的经济属性及法律形态”。该章重点讨论证券交易所作为自律管理主体所具有的市场功能和企业属性。证券交易所是自律管理组织,同时也是商业
3、组织,两种不同身份,既对立又统一。从认识论角度看,事先揭示证券交易所“商业组织”面相,讨论其经济属性,为后文分析证券交易所的自律管理,研究其法律属性,提供了知识和理论基础。文章指出,证券交易所向来被看作市场,其直接功能是为证券交易提供流动性,但20世纪90年代以来,证券交易所的业务活动和管理理念越来越类似于标准的经营性企业,对证券交易所经济属性的认识由“市场论”转为“企业论”。文章首先运用交易成本理论,分析证券交易所产生的原由,认为交易成本的存在及其控制,是其存在的根本原因。随后运用商业组织理论,分析了作为企业的交易所所生产的产品、面向的客户以及经营目的。为后文研究便利,该章还对证券交易所两种
4、不同的组织结构会员制与公司制的基本法律特征,作了简要分析。第二章“本体论:证券交易所自律管理的多元透视”。本章侧重于从不同角度,分析交易所自律管理所涉及的具有理论价值和实践意义的基本问题。讨论这些问题,是深层次把握证券交易所自律管理内涵的需要,也有助于后文其他问题的阐释和理解。重点讨论的理论问题涉及如下几个层面:一是自律管理为何自发形成。文章经分析认为,证券商签定契约、采取集体行动、自发组建交易所,实行自律管理的动因,在于自利。随后,考察了具有代表性的纽约证券交易所早期发展史,探求证券商的自利驱动如何促成了交易所的组建及自律管理的生成。二是证券交易所自律管理职能为何持续存在。证券交易所数百年的
5、演变中,自律管理虽然经历了深刻而曲折的制度变迁,但始终得以延续。原因之一在于,自律管理相对于行政监管,具有不可替代的比较优势。原因之二在于,市场乃至政府,对先于行政监管而自发产生的、运行数百年之久的自律管理,存在严重的、难以超越的路径依赖,文章以美国1934年证券交易法制定前后,立法者对自律管理的矛盾立场为例,佐证这一结论。三是证券交易所自律管理权是权利还是权力。文章的一个基本观点是,交易所的自律管理,具有权利和权力的双重特质,自律管理权是权利与权力的混合体。文章从法理层面,分析了证券交易所自律管理的“权利”属性,认为自律管理是证券商等市场主体自我管理权利的集合和延伸,是一种团体性权利。文章着
6、重指出,相对于国家权力和行政监管,证券交易所作为独立市场主体,实行自律管理,是其一项固有的基本权利,也是其是否具备独立法律人格和法律地位的衡量标准。文章随后分析了证券交易所自律管理的“权力”属性。证券交易所自律管理的权力属性,是相对于会员公司、上市企业等市场参与者而言,交易所对其实施的监督、管理、处罚行为,带有权力的基本特性强制性。文章进一步分析了证券交易所自律管理权力的来源,并阐释了该权力是公权力和私权力的混合体。四是证券交易所自律管理中形成的法律关系之性质。文章运用法学基本原理,深入解析了自律管理中的法律关系的主体、内容、类型,认为其法律性质之界定应具体分析、区别对待。交易所在接纳上市企业
7、,吸收证券商成为会员时,与上市企业、证券商间带有一定的平等性、自愿性,所形成的法律关系总体上属于民事关系。但是,证券交易所依据上市协议、会员章程以及立法授权,行使自律管理权,处罚上市企业或者会员时,所形成的法律关系如简单归入民事法律关系或者行政法律关系,会面临诸多理论争议和实践困惑。文章尝试运用大陆法系的特别权力关系理论,解释这些争议和困惑。五是证券交易所是私法人还是公法人。文章指出,公、私法人二元分类法,难以适用于证券交易所这一特殊的市场组织。文章认为,当其以商业组织面目出现时,具有私法人属性,与企业签定上市协议、与证券商签定市场参与协议,总体上属于私法行为。当其以自律管理者特别是法定的自律
8、管理者面目出现时,承担着保障市场公正、有序、透明,保护投资者权益之法定职责,具有明显的公共机构色彩,带有公法人的特征。因此,集商业利益与公共利益于一身的证券交易所,同时具备公、私法人的双重属性。第三章“利益论:证券交易所自律管理中的利益冲突与平衡”。该章关注交易所自律管理制度设计和运行中的利益冲突与平衡问题。文章在分析证券交易所市场不同主体持有的利益诉求基础上,着重讨论该等主体之间的利益冲突,并指出证券交易所自律管理的重要任务,在于协调该等利益冲突,特别是作为强势主体的会员、上市企业与处于弱势地位投资者之间的利益冲突。然而,证券交易所在履行自律管理职能,协调、管理不同市场主体利益冲突时,其自律
9、管理本身又陷入了结构性的内在利益冲突。这一利益冲突,在会员制交易所,主要表现为会员利益本位与公共利益之间的冲突,在公司制交易所,主要表现为股东利益本位和营利目标驱动下,交易所商业利益取向与公共利益之间的冲突。文章对利益冲突的原因及表现形式,作了深入分析。证券交易所自律管理内在的利益冲突无法消除,但却可以控制。其控制手段包括立法控制、行政控制,以及交易所的自我控制;控制重点在于证券交易所的商业目标和公共职能之间的内在紧张关系;控制目标在于督促交易所履行职责,促进交易所维护公共利益。第四章“运行论:市场竞争对证券交易所自律管理的影响”。综观交易所发展史,可以发现,交易所及其自律管理,是在市场竞争的
10、环境下产生、发展、演进的。市场竞争驱动着自律管理的演变,决定着自律管理的未来。该章关注的问题是,在日益自由化、全球化的市场格局下,在不断增强的市场竞争面前,证券交易所是强化还是放松自律管理。该章首先梳理了20世纪90年代以来发生于美国,至今仍然莫衷一是的“奔向高端”(race to the top)与“奔向低端”(race to the bottom)之争论,在此基础上阐释、评述其争论背后的理论基础和论证逻辑。“奔向高端”论认为,在市场竞争环境下,上市企业会自愿选择监管严格的交易所,而交易所也会相应制定并执行严格的、高标准的上市条件,强化自律管理。与此相反,“奔向低端”论认为,企业上市时,因管
11、理者利益机会主义,有强烈的动机选择标准和监管更为宽松的市场,交易所为赢得竞争优势,也可能降低标准,放松自律管理。文章指出,“奔向高端”论重要的理论支柱是20世纪80年代兴起的企业“声誉”理论,而“奔向低端”论的主要理论依据是“利益机会主义”理论,二者的争论,本质上是“声誉”理论与“利益机会主义”理论的交锋。文章指出,市场竞争如何影响自律管理,涉及到市场机制、行为动机、利益博弈等复杂命题,在不同国家和地区的证券交易所,以及同一交易所的不同历史阶段,表现形式和作用方式,也会有诸多差异。但有一点可以肯定,即交易所在吸引上市资源时,上市企业在选择上市地点时,并非单向的、非此即彼地一路“奔向高端”,或者
12、一直“奔向低端”,更多的时候,两者可能交替出现、甚至并行存在。该章还以美国、德国、巴西等的资本市场为样本,对竞争如何影响证券交易所自律管理,作了个案实证分析和历史考察。第五章“诉讼论:证券交易所自律管理的司法介入”。该章以美国为样本,从司法活动与自律管理之间的内在关系角度,梳理、考察证券交易所自律管理制度演变历程。可以这样说,不考察法院如何介入、处理证券交易所自律管理所引发的诉讼纠纷,就不能深刻而全面了解在极富影响的美国市场,证券交易所自律管理制度背后的原理和运行状况,对其自律管理制度的引介就可能断章取义,而相应的制度借鉴乃至移植也可能事与愿违。该章梳理了大量典型判例,在此基础上,详细求证、考
13、察了美国法院介入证券交易所自律管理的司法政策演变脉络,归纳并阐述了其中的四个基本原则,即宪法正当程序有限适用原则、内部救济用尽原则、民事责任绝对豁免原则、默示民事诉权严格限制原则的基本内涵、形成过程及原由。总体而言,在确立这些基本原则时,法院采取的是不受僵化思维约束的、灵活的实用主义立场,信任美国SEC监管证券交易所的能力,支持、鼓励证券交易所自律管理,谨慎、有限介入由此引发的诉讼案件。由此,证券交易所在履行自律管理职责时,几乎不必担心自己的行为成为诉讼的对象或者遭受责任追究,从而放手进行自律管理。第六章“异化论:证券交易所自律管理中的本土问题与回应”。该章以我国证券交易所及其自律管理为研究对
14、象。文章的一个基本观点是,在政府主导下的强制性制度变迁过程中,我国证券交易所的自律管理出现了全面异化,包括自律管理者人格的异化、自律管理者“自我”的异化、自律管理固有优势的异化、自律管理特有功能的异化、自律管理法律关系性质的异化等。文章运用制度变迁路径依赖原理,剖析了自律管理异化的原由。在我国证券市场强制性制度变迁中,形成了政府主导下的单边监管模式,证券交易所自身也是行政权力强力控制的对象,成为行政化监管体制和运行系统的一部分。在长期的行政管制下,证券交易所的自律管理与行政权力之间,出现了制度层面的“路径依赖”。一方面,证监会对交易所实施管理,更多的时候是出于市场整体性的行政监管之考量,使其成
15、为证监会行政职能的延伸和助手,而非为了防止自律管理失灵及利益冲突。另一方面,被证监会控制、主要管理人员由其任命的交易所,也会主动靠近行政权力,担当证监会的助手或者“雇员”,以扩展其职能,或者寻求其自律管理权威性。在这种“相互强化”、“相互依赖”的制度路径中,证券交易所丧失独立性、自主性,自律管理失去本来面目,异化变质,也就理所当然了。文章对如何化解证券交易所自律管理的异化,进行了讨论。文章认为,摆脱我国证券交易所自律管理的异化局面,恢复自律管理的本来面目,是一个系统而复杂的工程,涉及证券市场的市场化变革、证券监管体制转型、交易所组织形态转变、自律管理法制基础构建、法院介入自律管理的司法政策调整等诸多层面。文章对这些问题进行了讨论,并提出了制度构建的基本思路。
