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1、问：休息日加班可以用补休代替加班费吗？答：可以。如果该双休日劳动者有证据证明提供了劳动，应该认定为加班，用人单位要么安排补休，要么支付加班费。休息日，就是每周一到二天的休息时间，一般为周六、周日。如不是周六、周日的，企业应当提前告知劳动者。根据劳动法第44条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200的工资报酬。劳动部关于职工工作时间有关问题的复函进一步指出，根据劳动法第 44条的规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休。不能补休时，则应支付不低于工资200%的工资报酬。补休时间应当等同于加班时间。需要指出的是：休息日加班后，是安排补休还是支付加班费，决定权在企业
2、，职工没有选择权。参考法规：1.中华人民共和国劳动合同法第82条；2.劳动法第44条第2项；3.工资支付暂行规定第13条；4.劳动部关于职工工作时间有关问题的复函。例：方某某于2010年3月22日到某公司工作，双方自2010年8月17日解除劳动关系。劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同。方某某在职期间，某公司为其发放2010年3月工资904元、4月工资1,500元、5月工资1,900元、6月工资1,800元、7月工资1,912元。方某某2010年8月1日至8月17日应发工资1,080元，某公司未予发放。某公司提供的考勤显示2010年4月5日清明节、6月16日端午节方某某在岗工作。某公司认可
3、方某某自2010年6月19日进入某工地工作，某公司安排方某某每周单休，但未为方某某安排补休，也即方某某在此期间共计9个休息日在岗工作。就双方的劳动争议，方某某向天津市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求某公司支付双倍工资、清明节、端午节节日加班工资、休息日加班费等。天津市劳动争议仲裁委员会于2010年12月13日做出裁决后，双方均不服仲裁裁决，起诉至法院。原审法院认为：1.关于2010年3月至2010年8月双倍工资问题。方某某在职期间，某公司未与方某某签订书面劳动合同，依照中华人民共和国劳动合同法第八十二条之规定，某公司应自2010年4月22日起支付方某某双倍工资，计发至2010年8月17
4、日，某公司应支付方某某双倍工资差额为1,900+1,800+1,912+1,500/21.757+1,080+248+1,574=8,997元，该双倍工资的计算中包含加班工资亦应计发双倍。2.关于清明节、端午节加班工资问题。依据中华人民共和国劳动法第四十四条第（三）项，某公司安排方某某休息日加班，应当支付不低于工资300%的工资报酬。就加班费基数问题，原劳动部关于若干条文的说明第四十四条第二款规定，实行计时工资的用人单位，应以用人单位规定的其本人的基本工资作为计算加班费的基数。关于贯彻执行若干问题的意见第五十五条规定，劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所
5、在的工作岗位相对应的工资。工资支付暂行规定第十三条规定，应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人或小时工资标准计发加班费。另，依据天津市工资支付规定第十七条，计算加班工资的基数不得低于劳动者所在岗位应得的工资报酬。综合考量以上规定，在有劳动合同就岗位工资做出约定的情况下，应首先以劳动合同约定的岗位工资计算加班费基数。在没有劳动合同就岗位工资做出约定的情况下，计算加班工资的基数不得低于劳动者所在岗位应得的工资报酬。本案中，双方均未向法院提供双方争议期间的劳动合同，方某某与某公司提供的证人就双方招聘期间约定的工资表述亦不一致，法院以方某某所在岗位的工资报酬作为计算加班费的基数。某公司应支付方某某清明节
6、及端午节的加班工资共计1,500/21.7531,800/21.753=455元。3.关于2010年6月16日至8月17日休息日加班工资的问题。依据中华人民共和国劳动法第四十四条第（二）项，某公司安排方某某休息日加班，应当支付不低于其工资200%的加班工资报酬。某公司应支付方某某1,800/21.7522+1,912/21.75251,080/（12/2221.75）22=1,574元加班工资。综上，依据中华人民共和国劳动法第四十四条第（三）项、第（二）项、第五十条第一款，中华人民共和国劳动合同法第八十二条等之规定，判决：1.某公司于本判决生效之日起十日内给付方某某2010年3月22日至201
7、0年8月17日的未签订书面劳动合同双倍工资差额8,997元。2.某公司给付方某某2010年清明节、端午节加班工资455元。3.某公司给付方某某2010年6月16日至8月17日的休息日加班费1,574元。双方不服提起上诉。二审法院经审查，驳回上诉，维持原判。解：本案主要有4个法律要点：l 用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，须支付双倍工资；l 用人单位安排劳动者在休息日加班的，要么安排补休，要么支付200%的加班费；l 用人单位安排员工在法定节假日加班的，须支付300%的加班费；l 加班费的计算基数，是劳动合同约定的正常工作时间工资，即劳动者在当月全勤情况下，但没有任何加班时，所应获得的工资数额
8、。如果劳动合同没有使用“正常工作时间工资”的字样，则一旦有争议，法官或仲裁员将会结合劳动合同的整体内容以及每月工资的实际支付情况，来确定劳动者正常工作时间的真实数额。另外，各地的劳动法律法规，可能对于正常工作时间工资有不同称谓，如本案中天津市工资支付规定第17条规定，计算加班工资的基数不得低于劳动者所在岗位应得的工资报酬。读者应当根据立法目的，结合有关具体条文，来理解这一问题。本案中：1）关于未签劳动合同的双倍工资问题，方某某自2010年3月22日到某公司工作至双方于2010年8月17日解除劳动关系，双方未签订书面劳动合同，而某公司不能提供证据证明未签订书面劳动合同是因方某某个人原因所致，根据
9、中华人民共和国劳动合同法第82条规定，某公司应当支付方某某自2010年4月22日起的双倍工资。2）关于清明节、端午节及法定节假日加班费问题，某公司提供的考勤表能够证明方某某在清明节、端午节已加班，因此某公司应当支付方某某清明节、端午节加班费。关于休息日加班问题，某公司对原审法院认定公司安排方某某每周单休并无异议，且未能证明方某某已倒休，故原审法院判决某公司支付方某某2010年6月16日至2010年8月17日加班费，并无不当。某公司不同意支付方某某法定节假日和休息日加班费的主张，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。3）本案中，双方均未向法院提供双方争议期间的劳动合同，方某某与某公司提供的证人就双方
10、招聘期间约定的工资表述亦不一致，法院以方某某所在岗位的工资报酬作为计算加班费的基数。操作提示：1）用人单位一定要与劳动者签订书面劳动合同，不然会面临双倍工资赔偿的法律风险。2）关于加班是给予调休还是支付加班工资，劳动法律中只有简单的一句话：休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，支付不低于工资的200的工资报酬。由此可见，休息日加班后，企业可以首先安排补休，在无法安排补休时，才支付不低于工资200的加班费。换句话说，休息日加班后，是安排补休还是支付加班费，决定权在企业，职工没有选择权。当企业能够安排职工补休时，职工应当服从。如果是平时晚上的加班和法定节假日的加班，则不能用调休，必须支付加班费。3）用人单位在与劳动者签订劳动合同时对每月正常工作时间工资要有明确约定。
