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1、中国量刑原则的变迁与进路新中国成立六十年来，刑事法治的实践为“看得见的正义”拟定了诸多科学的程序规则，但在“看不见的正义”或称“实质正义”上，却依然停留在模糊、粗疏的判断和操作方法。正如中国量刑制度一样，律师时常受困于作无罪辩护与作有罪和罪轻辩护的两难选择;检察官的职能是控诉犯罪，似亦不能对司法裁量进行过多干涉;被害人作为刑事审判的受益者，却自始至终游离于程序之外;犯罪人并不关心何种罪名，而牵挂着有罪后的刑期宣判;最后的决策者法官的注意力也主要集中在行为的定性判断，而视量刑为当然。事实上，正因为量刑制度还不够规范、公开和细化，导致量刑偏差甚至冲突现象频频发生，不仅严重影响了司法的公信力;也挫伤
2、了民众的法治信仰与理念。而量刑制度要实现规范化，必须首先明确量刑原则，通过考察新中国历史上的量刑原则发展历程，我们欣喜地看到，量刑的理念正随着司法改革的进步而不断改革和更新，在借鉴国外先进量刑经验基础上量刑制度也在不断进行改革试验，从而为构建科学化的现代量刑体系奠定坚实的基础。一、中国量刑原则的变迁量刑原则，是指法官量刑时必须严格遵守的准则和总标准。各个时期的量刑原则影响着量刑制度的设置及量刑标准和方法的选择，也反映了当时的法治理念与量刑思想的基本层面。(一)零星的量刑原则(1949年1953年)1、1949年，新中国成立前，各解放区在原有抗战根据地的审判组织基础上进行统一编制，成立和组建了新
3、的地方法院(例如1946年5月成立的烟台、威海地方法院)。(1)审判依据：省参议会的施政纲领、法令、决议及省委颁发的训令、指令、指示、决定、布告及各地区单行法规，并以群众团体的决议为重要参考，以国民党的六法全书为补充参考。审判与量刑采取宽严结合的方式，以反省坦白为主进行从宽量刑。(2)量刑原则，特别案件重于一般案件，现行犯罪重于过去犯罪，侵害国家法益的犯罪重于侵害个人法益的犯罪。在具体执行中，除根据犯人的罪恶大小，还要照顾犯人的出身、成份、群众舆论及对其愤恨的程度，自动到政府登记或被捕归案的具体情况而定。(3)以感化教育为主、惩罚为辅;打击少数争取教育多数，掌握首恶者必办、胁从者不问、立功者受
4、奖的措施。2、1950年，最高人民法院强调量刑问题上，需坚决镇压反动及破坏分子，保障国家人民权益，宽大与镇压相结合。具体方法是应从国家人民的利益上出发，从政策上着眼，再结合具体条件，辩证地分析比较，衡量轻重，作出最后判决。其中，量刑的条件包括：第一，先决条件：要重证据不重口供，禁止肉刑，不许指名问供;第二，主要条件，公益重于私益，严惩首恶，教育胁从。第三，具体条件，应从犯罪原因、动机和目的上分清犯罪性质是敌我性质还是一般犯罪，还是工作错误，还要分清犯罪方式、经过、程度及结果，是否主动被动、首要次要，有计划还是偶然，时间与空间等因素。3、1951年2月21日，中华人民共和国惩治反革命条例颁布，条
5、例根据党的镇压与宽大相结合的政策，规定处理反革命案件的原则和方法。同期 1951年6月9日，公安部制定了关于各地量刑标准的综合通报，使量刑标准有据可依。针对当时的刘青山、张子善的贪污大案，在量刑时征求了天津地委及所属部门的量刑意见，最终使死刑缓刑二年执行改为死刑立即执行，可见量刑不仅要符合罪刑相称的裁量要求，也要契合刑事审判的社会效应。4、1953年上半年，镇反运动结束。运动期间曾出现过度宽大和过重量刑的错误倾向，但随着1953年4月中共中央的关于处理错捕、错押、错判、错杀问题的指示颁布，各地有组织地复审多次，使部分量刑偏差得到有效控制。(二)随意的量刑原则(1954年1977年)新中国成立初
6、期，群众运动接连不断，在这种极不稳定的环境中，法制的重新构建已成为当务之急。随着新中国第一部宪法五四宪法的诞生，社会主义法制建设全面开始，在此基础上，刑法典也步入创制之列。但由于受到诸多环境因素的影响，量刑原则也呈现出随意性与偏激性。1、政治决策中的宽大处理。针对残余的反革命分子，为了促使其改过自新，全国人大常委会颁布关于宽大处理和安置城市残余反革命分子的决定，对不予追究、免予刑事处分、刑满释放、解除管制分子进行宽大处理和身份认定，反映了当时刑罚裁量的预防理念。2、刑法创制中的原则延续。五四宪法颁布后，以高铭暄教授为主力的刑法专家学者与立法机关一起，着手创制新的刑法典。自1954年至1956后
7、，数易其稿，但由于政策环境不具备并未正式出台。1958年以后，刑事立法和变革受到削弱，导致该时期的刑事审判仍然遵循政治决策的量刑原则。3、运动统治中的量刑偏激化。随着阶级斗争的扩大化，1966年至1976年文化大革命期间，林彪、“四人帮”推行帮派量刑原则。忠于帮者，加上造反派的桂冠;逆于帮者，扣上反革命罪名。并且实行左右株连、家属连坐等。同时还以血统关系作为量刑依据，造成大批冤假错案。(三)过渡的量刑原则(1978年1997年)1、量刑原则的立法体现。在十一届三中全会的推动下，1979年7月1日颁布了新中国第一部刑法典，首次通过立法确立了“以事实为依据，以法律为准绳”的量刑原则。然而该原则要求
8、根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度决定刑罚，过于注重犯罪过程中的主客观情况，而对犯罪发生前后反映犯罪人人身危险性和改造难易度的个别化情况完全忽略，是司法一般原则的简单挪用，造成量刑原则适用不能充分、不能普适的困境。因此在具体的量刑过程中，衍生出许多具体原则作为补充，例如依法量刑原则、量刑公正性、合理性原则等等。2、确立类推量刑原则。我国1979年刑法明确规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，。”包括依法量刑(在比照定罪的基础上，结合法定刑幅度进行量刑);从轻量刑(由于类推超越了立法规定，应选择较和缓的刑罚);不适用死刑原则(类推的风险与审慎)。3
9、、明确严打活动中的量刑原则。针对严重的经济犯罪形势，1982年邓小平提出了“从快从严从重”处理的刑事政策，在此期间历经1983年、1996年、2001年三次大的严打战役，期间又陆续进行了各种专项斗争，但是根据2001-2002年：中国社会形势分析与预测总报告，严打期间社会治安管理秩序并未得到根本性的好转。严打活动中的从快从严从重定罪量刑，使刑罚过度适用的负面效应凸现。(四)沿袭的量刑原则(1997年刑法颁布至今)由于法制不健全，以及文革期间偏重认罪态度和悔改表现及出身、成分而出现的冤假错案，旧刑法并未在量刑原则中规定表现犯罪人个人特性的情况。但随着刑事法治的不断进步，对刑罚裁量的个别化和科学要
10、求也愈发明朗，但1997年刑法却仍然沿袭旧刑法的规定，把“以事实为依据、以法律为准绳”视为量刑的总原则，这不能不说是一大疏漏。在具体的量刑原则设置上，新刑法呈现出一些局部的变化：1、废除类推量刑，确立依法量刑原则。该原则是罪刑法定原则在量刑过程中的具体化，当确定行为人构成犯罪并需要科处刑罚时，法官必须依据刑法所规定的刑种范围和量刑幅度来科刑和裁量。旧刑法中的类推量刑原则违反了罪刑法定，容易导致司法擅断，新刑法予以禁止，对各种量刑必须严格按照总则与分则的规则进行裁量。2、沿袭罪刑相适应原则。无论是刑法总则中的从轻、减轻、从重处罚情节，还是分则中的刑罚档的设置与犯罪数额对应不同的刑罚，都是使罪与刑
11、实现均衡的努力。但无论是康德的等量报应原则，还是贝卡利亚的罪刑均衡，都无法克服报应刑法论的深层次缺陷，因为惩罚已然之罪，并不能当然地起到矫治犯罪人、抵制再犯的作用。同时，由于注释刑法学的法条粗疏和释力局限，要真正实现罪刑相适应原则，必须进行细化和定量，但目前尚缺乏改革量刑制度的条件。3、侧重量刑经济性原则。刑罚是最有效的惩罚犯罪的手段，但同时刑罚的适用也要保持必要性、有限性的原则。刑罚的任意扩张只能削弱刑罚的效果，使国家被动地投入更大的司法资源，因此学者与实务界开始关注量刑的经济性原则，讲求刑罚适用的效益与效果，一方面包括尽量少用刑罚，尽可能地使用刑罚替代措施，尽可能使用从轻、减轻处罚、免予处
12、罚以及缓刑制度;另一方面，尽量使用轻刑，把握犯罪性质与行为、方法、手段，犯罪人的主观恶性与年龄等，适度确定刑罚的轻重。(五)新量刑原则的改革尝试量刑的目的是改造犯罪人，预防犯罪，因此法院的量刑裁决不仅要以犯罪事实为根据，还应建立在其他与定罪无关的量刑信息和量刑情节基础上，但是目前的司法审判过程中，控辩审几方均围绕犯罪事实与情节进行评价，而缺乏对犯罪人量刑信息的关注与研究，导致量刑成为附属的司法裁量权，不能充分发挥量刑的规范与矫正作用。目前随着审判方式的不断规范化，在实现定罪科学的基础上，量刑的正义与程序也逐步走入公众关注的视野中。例如，“许霆案”，“悍马撞人案”，职务犯罪量刑失衡现象等都成为热
13、议话题，量刑也亟待构建科学的体系。1、量刑建议权的分配。量刑权一直是司法独立所强调的重要内容，法官享有独立的定罪和量刑权，但由于目前的司法审判偏重于对犯罪事实的认定，法官所能了解到的仅限于与犯罪事实相关的量刑情节、定罪情节，而对犯罪事实无关的量刑信息却缺乏知晓渠道，这势必影响刑罚的准确裁量，甚至造成罪刑失衡。一些学者提出，让检察官享有量刑的建议权，在实现控诉职能的同时，作出相对明确的量刑建议，使法院充分掌握量刑的要素，实现准确量刑。2、量刑的独立性原则。近年来，全国法院在高达99%以上的刑事案件中都做出了有罪判决，可见，中国刑事审判的核心问题是量刑。然而法官的量刑依据与定罪依据存在明显的差异，
14、经过法庭调查确认有罪后，在缺乏诉权制约的情况下，量刑裁决存在着自由裁量权滥用的可能，只有将量刑与定罪的程序分离开，使被害人参与到有罪后的刑罚裁量决策过程，才能充分保证罪与刑的充分均衡，实现实质的正义。3、量刑标准化原则。量刑的标准是法官对犯罪人在刑法规定的刑种和量刑幅度范围内裁量刑罚所遵循的衡量标准。量刑的标准包括了三个方面：一、刑罚裁量标准化。判断量刑是否公正，可以考察各地法院依据同一规范对类似案件的处理是否相应的平衡，从微观上考察审判人员对某一案件的处理是否把握了量刑的最佳适度，而最佳适度就需要加强量化研究，以契合刑事司法实践规范要求。二、量刑情节适用的标准化。我国的刑法极少规定绝对确定的
15、法定刑，只是根据具体案件的量刑情节，决定具体犯罪人的宣告刑，量刑情节主要考虑从轻、减轻处罚情节、从重处罚情节和酌定情节，主要依赖法官的自由裁量权，因此要实现量刑情节标准化，必须结合刑法的立法与司法实践制定出相对简易操作的量刑规则与意见。三、量刑方法的标准化。目前一些地方法院已经积累了数学量刑法、电脑量刑法的经验，2004年江苏省高级人民法院也出台了量刑指导规则(试行)，确定了量刑原则、量刑基准和量刑要素的适用规则。透过量刑原则的变迁路径，隐藏在背后的量刑理念也在随之革新，并影响着新的量刑制度发展进程。二、量刑原则下的理念批判与革新(一)量刑理念的政策化建国初期，经济和社会建设百废待兴，法制建设
16、更处于停滞的地步，刑事审判中适用的量刑原则通常是刑事政策，甚至是社会政策。例如，特别案件重于一般案件，现行犯罪重于过去犯罪，侵害国家法益的犯罪重于侵害个人法益的犯罪就体现了量刑绝对服从于国家和社会的稳定与利益的理念。首先，量刑要满足国家政策的需要。针对一些典型案件，定罪与量刑不仅是司法机关的义务范围，而且最终的量刑幅度要上报行政部门进行意见审批。这虽然是对法律缺失的特殊时期充分发挥刑罚威慑作用的一种手段，但显然已经违背量刑需要司法机关最终依法决定的基本原则，将量刑沦为国家惩治犯罪、维护社会治安的行政工具，也就无从谈及量刑的合理性与科学性。其次，量刑重在惩罚实害，在镇反运动中又过度宽大。政策化的量刑理念必然导致
