《自考“国际私法”笔记串讲第十六章(二).docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《自考“国际私法”笔记串讲第十六章(二).docx（27页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 自考“国际私法”笔记串讲第十六章(二)中国海事诉讼特殊程序法对海事恳求保全作了规定：海事恳求保全是指海事法院依据海事恳求人的申请，为保障其海事恳求的实现，对被恳求人的财产所实行的强制措施。当事人在起诉前申请海事恳求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。海事恳求保全不受当事人之间关于该海事恳求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。海事恳求人申请海事恳求保全，应当向海事法院提交书面申请。海事法院受理海事恳求保全申请，可以责令海事恳求人供应担保。海事恳求人不供应的，驳回其申请。海事法院承受申请后，应当在48小时内作出裁定。裁定实行海事恳求保全措施的，应当马上执行；对不符合海事恳求保全条件的，裁定
2、驳回其申请。当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。利害关系人对海事恳求保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当解除对其财产的保全。海事恳求人在本法规定的期间内（扣押船舶的为30日，扣押船载货物的为15日），未提起诉讼或者未根据仲裁协议申请仲裁的，海事法院应当准时解除保全或者返还担保。海事恳求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事恳求，可以向实行海事恳求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。海事恳求人申请海事恳求保全错误的，应当赔偿被恳求人或者利害关系人因此所患病的损失。在海事
3、恳求保全中，涉及到船舶以及船载货物的扣押与拍卖。国际民事诉讼中的证据保全：中国民事诉讼法没有对诉前证据保全作出规定。中国海事诉讼特殊程序法规定了诉前证据保全和诉讼中证据保全程序。规定，海事证据保全是指海事法院依据海事恳求人的申请，对有关海事恳求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。海事强制令是指海事法院依据恳求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被恳求人作为或者不作为的强制措施。作出海事强制令，应当具备以下条件：（一）恳求人有详细的海事恳求；（二）需要订正被恳求人违反法律规定或者合同商定的行为；（三）状况紧急，不马上作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。海事法院承受申请后，应当在48小时
4、内作出裁定。国际司法帮助，一般是指一国法院或其他主管机关，依据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的恳求，代为或帮助执行与诉讼有关的某些司法行为。从司法帮助的内容或范围来看，有狭义和广义两种主见。持狭义观点的认为，司法帮助仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。持广义观点的认为，司法帮助还应包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的成认与执行。法国和中国持广义观点。依据国际社会的一般看法，存在条约或互惠关系是进展司法帮助的依据或前提。依中国民事诉讼法第262条规定，依据中华人民共和国缔结或者参与的国际条约，或者根据互惠原则，人民法院和
5、外国法院可以相互恳求，代为送达文书、调查取证以及进展其他诉讼行为。第263条规定，假如没有条约关系，恳求和供应司法帮助的，应通过外交途径进展。人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见规定：当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请成认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，假如该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参与国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。对通过司法帮助行为应适用的准据法，各国国内法和司法帮助条约多规定为被恳求国法律。但在肯定状况下，被恳求方司法机关也可以依据恳求方的恳求，适用恳求一方的某
6、些诉讼程序规章。在司法帮助中，假如恳求国提出的进展司法帮助的事项跟被恳求国的公共秩序相抵触，被恳求国有权拒绝供应司法帮助。中国民诉法第262条规定，外国法院恳求帮助的事项有损于中国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。司法帮助的中心机关，是指一国依据本国缔结或参与的国际条约的规定而指定或建立的在司法帮助中起联系或转递作用的机关。中国司法部为中心机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。但中国跟外国缔结的双边司法帮助条约指定何者为中心机关有以下三种情形：（1）指定司法部为中国的中心机关。（2）同时指定司法部和人民法院为中国方面的中心机关。（3）同时指定司法部和人民检察院为中国方
7、面的中心机关。司法帮助的主管机关，是指依据条约或国内法的规定有权向外国提出司法帮助恳求的机关。（各国主要是法院）。外交机关：国际社会普遍认为，假如没有缔结或参与有关司法帮助条约，则司法帮助一般通过外交途径进展。例题：试述我国有关司法帮助一般制度的规定。答：国际司法帮助，是指国家有关机关对外国机关设立的某种审判程序所赐予的帮助。其内容主要有帮助送达和帮助取证。但从广义上讲，司法帮助还应包括帮助执行外国的判决或裁决。在我国和有关国家签订的司法帮助协定中，司法帮助除上述内容外，还包括依据恳求供应本国民事、商事法律、法规文本及本国在民事、商事诉讼程序方面的司法实践资料。依据我国法律规定：（1）存在条约
8、和互惠关系是开展司法帮助的前提条件。民事诉讼法第262条规定，依据我国缔结或参与的国际条约，或根据互惠原则，人民法院和外国法院可以相互恳求，代为送达文书、调查取证以及进展其他诉讼行为。（2）关于司法帮助的途径，民事诉讼法第263条规定，恳求或供应司法帮助，应依我国缔结或参与的国际条约所规定的途径进展；没有条约关系的，依外交途径进展。（3）关于司法帮助的费用问题，依据民事诉讼法第238条规定，有条约的，应适用条约的规定，如我国和法国、比利时、波兰等签订有此类条约的国家之间应免费供应司法帮助，但应支付给签定人、证人、译员等的费用不在免除之列。（4）关于司法帮助的程序，民事诉讼法第265条规定，人民
9、法院供应司法帮助，依我国法律规定的程序进展。在不违反我国法律的状况下，也可以依外国法院恳求的特别方式进展。（5）关于司法帮助文件使用的语言，依据我国民事诉讼法的规定，司法帮助的恳求书及其所附文件，应附有被恳求国文字的译本或国际条约规定的其他文字文本。（6）关于司法帮助的拒绝，假如外国法院恳求帮助的事项有损于我国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。依据中国与外国的双边司法帮助条约，申请减免诉讼费用所需证明书，通常可由当事人住宅地或居所地主管机关出具，但若申请人在缔约双方境内均无住宅或居所，由本国的外交或领事机关出具。域外送达：一国法院依据国际条约或本国法律或按互惠原则将司法文书和司
10、法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进展的：其一是直接送达，即由内国法院依据内国法律和国际条约的有关规定通过肯定的方式直接送达；其二是间接送达，即由内国法院依据内国法律和国际条约的有关规定通过肯定的途径托付外国的中心机关代为送达。后一种方法是通过国际司法帮助的途径来进展送达。直接送达的方式，也许有以下几种：1、外交代表或领事送达。采纳这种方式进展域外送达的对象只能是所属国国民，并且不能实行强制措施。2、邮寄送达。3、个人送达。一般为英美法系各国所成认和采纳。4、公告送达。5、按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家所采纳的一种送达方
11、式。间接送达必需根据双方共同缔结或参与的双边或多边条约的规定，通过缔约国的中心机关来进展。1965年海牙送达公约的内容：公约首先明确指出它是为保证诉讼和非诉讼文件即使送达国外收件人制造适当条件，以简化并加快诉讼程序而缔结的。但公约同时指出，除非目的地国提出异议，该公约不阻碍以下三种送达形式：（1）有权通过邮局直接将诉讼文书寄给国外的人；（2）发文件国的主管司法人员、官员或其他人员有权直接通过目的地国的主官司法人员、官员或其他人员送达和通知诉讼文件；（3）诉讼上有利害关系的人也有权通过上述第（2）种方式直接送达。1、司法帮助恳求的提出。（1）有权提出恳求的机关和人员。有权向外国提出恳求的主体只能
12、是法院。（2）提出恳求的途径。中国法院向外国提出文书送达恳求，应通过统一的途径提出，即：有关中级人民法院或特地人民法院应将恳求书和所送司法文书送有关高级人民法院转人民法院，由人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中心机关。（3）恳求书的格式和要求。依据1965年海牙送达公约的标准格式提出。2、司法帮助恳求的执行。主要有三种方式：（1）正式送达，即被恳求国中心机关根据其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法自行送达该文书，或安排经由一适当机构使之得以送达。（2）特定方式送达，即文书可按恳求方要求采纳的特定方式送达，但不得与被恳求国的法律抵触。（3）非正式递交，即在被送达人自愿接
13、收时向其送达而不必严格遵守公约规定的有关译文等形式上的要求。在被送达人拒绝时再改用正式送达。中国只规定有正式送达和特定送达，未规定非正式送达。有双边条约的则按双边条约的规定办理。3、送达结果的通知。被恳求国中心机关或该国为此目的可能指定的任何机关应依公约规定格式出具证明书，说明文书已经送达，并应包括送达方法、地点和日期以及接收文书的人。如文书并未送达，则证明书中应载明阻碍送达的缘由。申请者可要求非中心机关或司法机关出具的证明书由上述一个机关副署。4、费用的担当。对发自缔约一国的司法文书的送达不应产生因文件发往国供应效劳所引起的手续费或效劳费用的支付或补偿。但申请者应支付或补偿以下状况产生的费用
14、：一是有司法助理人员或因送达目的地国法律有关主管人员的参加；二是特定送达方法的使用。但中国与外国缔结的双边司法帮助条约规定，代为送达司法文书和司法外文书应当免费。未有条约关系时，中国在收费问题上采纳对等原则，但依据恳求方要求采纳特别方式送达文书所引起的费用，由恳求一方负担。5、对送达恳求的异议和拒绝。（1）地址不详。在文书的受送达人地址不明状况下，公约不适用。但中国与外国缔结的双边司法帮助条约规定：如收件人地址不完全或不准确，被恳求一方的中心机关仍应努力满意向它提出的恳求。为此，它可要求恳求一方供应能使其查明和找到有关人员的补充材料。假如经过努力仍无法确定地址，被恳求一方的中心机关应当通知恳求
15、一方，并退还恳求送达的司法文书和司法外文书。（2）恳求书不符合要求。如被恳求国中心机关认为恳求书不合公约规定，应准时通知恳求方，并说明其对恳求书的异议（主要是涉及的形式要件）。恳求文书因此而被退回，经恳求方修正后，被恳求方仍可承受恳求方重新提出的恳求。（3）执行恳求将有损于被恳求国的公共秩序。中国法院文书的域外送达：中国民事诉讼法第247条规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住宅的当事人送达诉讼文书，可以采纳以下七种方式：（1）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参与的国际条约中规定的方式送达（有双边条约的则应优先适用）；（2）通过外交途径送达；（3）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以托付中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（4）向受送达人托付的有权代其承受送达的诉讼代理人送达；（5）向受送达人在中国设立的代表机构送达，或者向受送达人在中国设立的并有权承受送达的分支机构、业务代办人送达；（6）邮寄送达。受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但依据各种状况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（7）公告送达。不能用上述方式送达的，公告期间为自公告之日起满六个月。公告期满即为送达。外国诉讼文书向中国的送达：1、
