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1、论商法的发展与信用机制建设论商法的发展与信用机制建设摘要：商法演进的过程中始终贯穿着一条主线：诚实信用。没有商事交易就没有信用；没有信用，商法就不可能形成，不可能发展；商法的完善与发展，促进了诚信社会的建立，促进了商品交易。信用机制与商法是市场经济有序化发展的两大支柱。关键词：信用；商法；基础与保障；两大支柱何为信用？从一般意义上理解即是指“诚实、守约并因此获他人的信任”。随着信用一词在经济生活中的广泛应用，遂有从经济学意义上对信用的界定，及法律上对信用概念的规范。从经济学上讲的信用是指不同交易者之间商品交换中的赊购赊销，延期付款和货币资金的借贷行为。它是以偿还为条件的价值运动的特殊形式，也是
2、一种商品交易形式。在经济活动中，信用交易广为存在，除典型的资金借贷外，赊购赊销、保管、借用、租赁、信托、间接投资等，都属于信用交易的范畴。法学意义上的信用则是对民商事主体所实施行为的一种评价，包括民商事主体对自己利益的追求是否损害了社会公共利益及当事人的利益，以及其履行义务的能力，尤其是偿债能力的一种社会评价。一、商法产生的基础是交易，交易的基本规则是信用没有交易的发展就没有商法，没有信用不可能有发达的交易。考察人类社会发展史，我们可以发现，任何社会都需要一定的规则来调整其赖以组成的各种社会关系。随着生产力和社会生产关系的发展，对人们行为的调整由个别调整到一般调整，由习俗演变成习惯，并对人们的
3、社会行为具有了普遍的约束力。这种具有普遍约束力的习惯对调整人们之间的社会关系具有十分重要的意义，在实践中常常能得到社会和国家的普遍认可，并逐渐发展为具有法律性质的行为规范。商法的产生也是如此，经历了一个缓慢的，由交易规则交易习惯交易惯例商事国际法国内商事法国际商法的发展过程。这个过程的基本条件是商人对交易规则的普遍遵循。对交易规则的普遍遵循，即是在商人之间形成一个守信用、讲信用的氛围D商法的起源有两种主要观点：一是认为源自罗马法，认为罗马法本身包括商事法规，可以适用于罗马治下各国。当时经营商业之人，并无特殊的资格及势力，民商合一，在法律选用上不生困难。另一种观点认为源自于希腊，根据是希腊多良港
4、，港口贸易甚为发展，交易实践产生了交易规则。无论商法起源于何处，交易的发展始终是商法得以发展的内在动力。商法是社会生产力和商品经济发展的必然产物，它奠基于交易，是商人们在他们之间的商事实践中创造出来的“自治性”法律。11世纪的时候，地中海的贸易开始复苏。地中海贸易可以认为是国际贸易，没有统一政府，商人说不同的语言，每个地方都有自己的交易规则，而且不同的交易规则常常相互冲突，怎么发展起贸易的？就是靠商人自己，就是靠商人间最基本的、最朴素的信念说话算数。商人们有一个自己的道德标准，以维护交易的秩序。这个道德标准守信用，并没有政府法律的强制权，但得到普遍的承认。我们对商法发展历史的进一步考察还发现，
5、中世纪商人有自己的法庭。当时地中海一带都是一些小的诸侯国家，法律不统一，在其他国家做生意得不到法律保护。商人就自己成立一个法律机构：如果你要与某人做生意，先可到这个机构来调查这个人过去是否有骗过人的记录，如果你调查了，那么你被骗之后可以向这个机构投诉，否则，不可以投诉。这样形成一个私人法院，无需每个人都告诉别人他做了什么事，你只要告诉这个私人法院，对方骗过你，做生意时，它就会告诉你谁有信用。如果一个商人不接受商人们自己的法庭（以道德标准为依据）的判决，就会受到所有其他商人的联合抵制，将失去未来的商业机会。这样信任就可以建立起来了。商人在市场交易中创造的交易规则“不仅调控严格意义的销售活动，而且
6、还调控市场交易的其他方面，包括商人的各种组织，如合伙、类似于股份公司的联营（康迈达）,商业票据（汇票、本票），对商业契约和非商业契约的区分，运输、保险、破产、资金筹措、商事裁判等，构成了结合市场交易的各种原则、概念、规则、程序的完整体系。”商人们创造的这些规则如何执行呢？商人们的“商业事务由商人自己称为商法或LexMercatoria的法律加以调整。”而事实上，商人们称为商法或LexMercatoria的法律，并没有国家强制力作为后盾，而是商人们自觉遵守的。因此，与其说这些规则是法律，还不如说是商人们的信用信念。法律是怎么建立起来的，传统的观点认识法律是有意识设计的产物，代表政府的意志。但现在
7、研究表明，大部分法律是自发形成的，很多法律都是由社会规范演变过来的。最典型的例子是英国普通法演变的故事。英国的普通法来自于商法，而学者对商法的演变的研究表明（Benson, 1989),许多法律都不是由立法者当初设计好的，而是吸收商人习惯法基础上长期演变的结果，是各个参与人长期博弈的一组均衡。法律在这里不过是确认了的一种社会规范，这样它具有了自我实施的基础。商法的自主发展有着历史的必然性，这种必然性表现为中世纪商法产生的历史机遇和深刻的经济、政治原因。当时，就商人活动的空间而言，他们不仅从事农村贸易，而且从事城市和海外贸易。就商人活动领域而言，不仅包括制造、销售活动，而且包括运输、保险和资金筹
8、借等商业交易的广泛领域。就商人的组织程度而言，他们构成了一种自治的社会共同体，如行会及社团等。为了在商业交易中维持道德标准，强调“建立在高尚信念基础上的合法贸易有别于建立在贪婪基础上的非法贸易，建立在满足合法需求基础上的贸易有别于建立在纯粹自私自利或欺诈的基础上的贸易，合法的收取利息有别于高利贷，公平价格有别于不公平的价格。商业革命摧毁了简单商品生产完善法的不许投机和按利息出借的旧的法律理念和制度，创造了诸如流通汇票、有限责任合伙等一系列新的法律制度，改造了陈旧过时的商业习惯，特定的商法概念在商业革命中产生了。最后商人在商业实践中需要并建立了商法规则。“德国学者Goldschmidt指出，中世
9、纪商人的最伟大之处在于：他根据自己的意志和愿望创造了自己的法律。作为一般原则，商事实践或商事习惯做法是商人法的最初渊源，例如支配商人们之间协议的规则是普遍一致的习惯做法商人们必须信守自己的诺言。这种习惯做法后来发展成为一种支配商事协议的基本原则诚实信用原则。这一原则的产生，并非法律的强制性结果，而是商人们在其商事实践中相互利益需要的产物，它不是商人们遵守法律的表现，而是商人们自愿行为的表现。”“如果一个法律想改变一个商人本身的行为规则，一个合理的办法是要把商业协议本身变成法律。”诚实信用是商人最基本的行力规则（无论是古代商人、中世纪商人还是现代商人），商人们多次运行的规则，即是商事习惯，在商人
10、们的长期交易过程中，由这些商事习惯逐渐演进为商事惯例，而得到普遍遵循。在特殊的政治、经济条件下，一些商事惯例成为了国内商法（商法本身就是由商事习惯、商事惯例、商事国际法、国内商事法构成）。无论是商事习惯，还是商事惯例，商事法律，它们的共同基础是信用。因此，我们认为信用是商法的基础。交易离不开信用，交易又推进信用机制的建设。因为在商业社会里，要得到别人的信任，就要讲信用。由于许多贏利性的商事关系会长期延续，存在着合则两利，分则两伤的合作博弈关系，而且契约双方都明白他们是相互依赖并互为对象的，一方违约，相对方具有惩罚的手段。在这种情况下，经济理性人就会确保承担义务，顺利履约。随着交易次数的不断增加
11、，诚实、守信就会成为一种商业美德，成为商人们实现交易的基本前提。但是，这种前提并不自然发生作用，只有在一定条件下，才能得以有效发挥作用。某人的行为被商人们普遍认为是守信的，需要一个长期的积累过程，也即是在多次的合作交易过程中逐渐树立起来的。如何保持在长期的合作过程中始终守信？最有效的手段莫过于法律，最有效的法律莫过于商法，商法是信用机制得以发挥作用的有效保障。外在的法律机制的保障，使守信的人在交易中能不断得到好处，而背信的人要为此付出代价。亚当?斯密早在200多年前就讲过：最商业化的社会，也是最讲究道德的社会。16世纪时荷兰人就比英国人值得依赖，原因就是因为当时荷兰的商业比英国发达。商业最发达
12、的地区，也是信用最好的地区商品交换关系，从某种程度上讲是一种信用关系。德国经济学家布鲁诺。希尔德布兰德(BrunoHildbrand, 1812-1878年）以交易方式作为划分经济时期的标志，认为社会经济的发展经历了三个时期，即自然经济时期、货币经济时期、信用经济时期。他认为信用经济时期是以信用为媒介的交换。“商业交易的结果是信用信息的转让，而不是黄金或现金转让。”无论是从商品交换的内在规律性等价，还是从商品交易的外在要求公平，都与信用有着直接的、互动的关联性。商品交换的内在规律性和外在要求，共同推动着信用的法律规范性要求，即各项信用制度的法律保障。商品交换对市场活动主体来说，形成对信用的强烈
13、的需求。信用的产生和发展是同商品经济以及市场的发展相伴相生的。在人类早期的商品交换过程中，就出现了赊销行为。赊销关系就是信用关系的早期形态，卖方对买方在未来约定时间付款的许可，就是一种授信行为；而买方获得了在未来某一时间付款的允诺，就是一种受信行为。原始赊销的产生与发展使得“一手交钱，一手交货”这种在同一时间、同一地点发生的交易方式逐渐在很大程度上被以信用为中介的交易所取代。信用超出了商品买卖的范畴，货币本身也加入了信用交易过程，出现了信贷活动（事实上作为一般等价物的货币，其本身也是基于信用关系才产生的）。信用交易大大降低了市场交易的成本，扩大了市场的规模，并产生了现代金融业。信用发展成为借贷
14、资本的运动形式，成为市场经济中价值运动的特殊形式。19世纪中叶，马克思探讨了信用制度对现代社会的革命改造作用，分析了信用所具有的三个作用：一是信用是资本主义利润平均化过程起中介作用；二是信用节约了流通费用，加速了资金周转；三是信用促进了股份公司的建立和发展。马克思指出：“信用制度加速了生产力的物质上的发展和世界市场的形成；使这二者作为新生产形式的物质基础发展到一定高度，是资本主义生产方式的历史使命。同时，信用加速了这种矛盾的爆发，即危机，因而加强了旧生产方式解体的各种要素。”信用对商品交易发展的促进作用，信用对商业革命的推动作用，信用对现代社会的改造作用，都得到了理论的和历史发展的实践所证明。
15、我们认识到，信用机制各种作用的发挥是在一定社会政治、经济、法律等条件之下产生并得以有效发生的。在所有的条件中，商法的支持作用显得十分重要（经济是社会变革的基础，政治、法律作为上层建筑本身受制于经济基础，但政治、法律可以推动和促进经济基础的变革。商法的作用即是在这一前提下发挥的）。无论是从积极地提倡信用行为，还是消极地制裁背信行为，没有法律（从本文第二部分的论述中，我们认为调整交易关系的主要法律是商法）机制，信用将无法得到真正的确立，信用机制也将无法发挥应有的作用。三、信用和商法：市场经济有序运行不可或缺的支柱18世界美国科学家、政治家、外交家、作家本杰明?富兰克林先生不仅说过时间就是金钱，而且说过信用就是金钱。信用和法制是市场经济赖以存在的两大支柱，市场经济要求在商品生产和交换过程中必须做到有序、安全、公正，这就要求所有的市场行为都必须遵守共同的市场规则。如果不讲信用，正常的经济秩序就会被搞乱，经济发展会受到严重影响，甚至会危及国家的经济安全。这些年来在发展社会主义市场经济过程中存在忽视信用机制建设的情况，有些人认为市场经济是法制经济，一切可以用法来调节，而
