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1、上海复星书刊发行产业有限公司与体育博览杂志社合同纠纷案 上海复星书刊发行产业有限公司与体育博览杂志社合同纠纷案北京市第二中级人民法院民事判决书(20XX)二中民终字第21634号上诉人上海复星书刊发行产业有限公司，住所地上海市延长中路789号。法定代表人秦立德，董事长。委托代理人户文群，北京市天沐律师事务所律师。委托代理人张慧，北京市华一律师事务所律师。被上诉人体育博览杂志社，住所地北京市工人体育馆南楼。法定代表人田常波，社长。委托代理人张弘，男，1963年4月8日出生，茵赛德科技发展有限公司总经理，住北京市海淀区志新小区石研18楼506号。上诉人上海复星书刊发行产业有限公司因与被上诉人体育博
2、览杂志社合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院东民初字第01845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官杨靖、李琴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。体育杂志社原审诉称：20XX年3月，体育杂志社与上海复星公司签订精彩足球-踢球者杂志代理发行协议，20XX年3月9日至20XX年7月4日期间，体育杂志社向上海复星公司发送63期杂志，共239708本，上海复星公司应付货款842 879元，但上海复星公司至今只给付131 292元，尚欠货款691473元，根据合同约定，上海复星公司逾期须按每天向体育杂志社支付违约金，现上海复星公司应付的违约金已超过欠款本金，
3、故起诉要求上海复星公司给付货款691473元，支付违约金691 473元。上海复星公司原审答辩称：体育杂志社与上海复星公司确于20XX年3月签订发行代理协议，协议约定的有效期截止日为20XX年12月31日。根据上海复星公司的统计，上海复星公司共收到杂志233664本，退刊177 551本，损耗456本，可结刊数60095本，应付货款194 元，已给付体育杂志社货款134元，含为体育杂志社垫付运费200元、插报费元、套袋费元，上海复星公司现有货款90元未给付体育杂志社。因体育杂志社未给上海复星公司发票，所以上海复星公司不应给付货款，故上海复星公司未给付货款并不构成违约，不应支付违约金，且违约金约
4、定过高，同时，违约金条款不适用20XX年的货款。上海复星公司为支持其主张退刊177 551本的答辩意见，提供了如下证据予以佐证：1、上海复星公司统计的销售明细汇总及客户发、退货明细，证明上海复星公司向客户的发、退刊及结账数；2、上海东方书报刊服务有限公司的结算证明及20XX年4、5月的销售业务明细，证明发、退刊及结账情况；3、上海地铁书刊服务有限公司的结算证明，证明发、退刊及结账情况；4、公证书，内容为体育杂志社的委托代理人张弘用注册的drzhh邮箱于20XX年5月21日、29日给上海复星公司的工作人员王双喜注册的wangshx邮箱发送的邮件，证明体育杂志社确认上海复星公司退刊数、原上海复星公
5、司曾形成不再结算余款的约定及上海复星公司未付余款不构成违约；5、有张弘签字的精彩足球-踢球者余款结算单传真复印件，证明体育杂志社确认上海复星公司退刊数、体育杂志社、上海复星公司曾形成不再结算余款的约定及上海复星公司未付余款不构成违约；6、体育杂志社给上海复星公司开具的增值税发票，证明体育杂志社确认实际结算有退货；7、上海复星公司的财务账册，证明发票金额所对应的退货数；8、戴家国的名片及情况说明，名片证明戴家国系上海光新铁路托运部经理，情况说明内容为；20XX年至20XX年间，我单位受精彩足球-踢球者杂志张弘先生委托，接收上海复星书刊发行产业有限公司退回精彩足球-踢球者杂志件，以及踢球者-世界杯
6、杂志件，并受张弘委托全数退回以展示处理；9、上海复星公司的出库单3张，证明戴家国曾接收退刊25726本；10、上海复星公司制作的结算汇总单及对账汇总表，结算汇总单载明：供刊数233 664本，退刊179551本，损耗456本，可结刊数60 095本，应付货款194 元，已给付体育杂志社货款134元。2、体育杂志社当庭收到上海复星公司提供的上述证据后，发表的质证意见为：确认证据6的真实性，不认可公证书的第9、16、17、18、19页的内容系张弘发送、对其它证据的真实性均不予认可。庭后又提供如下质证意见：证据1为上海复星公司单方编制，不具任何证明力；其次，该证据有许多不合逻辑之处，如存在退货数比发
7、货数还多、没发货却存在退货、不是本案杂志的单价及要货数、退货数、结账数不符的情况，还存在经常是一本没卖出去，但有时又全卖出去的情况。证据2中实际销售数与明细表不符；4、5月份的杂志单价不是该证据中显示的5元，而分别为元和元；4、5月份的进货数分别为14482和10 764本，但证据1中分别为17 000和17560本；两个月退货数为9070本，实际销售3532本，不合逻辑，与证据1的26 506本退刊和8854本实际销售数相差甚远。证据3中实际销售数与证据1中的明细表不符；且2份结算证明虽然盖有两个不同公司的公章，但内容一字不差，格式完全一样，字体和字号也完全一样，出具日期也一致。由此可以推断
8、该证据实际上由上海复星公司自己起草，请两个公司分别盖章所为，不具任何证明力。证据4，由于公证的内容不是从第三方独立的邮件服务器上现场联网下载，而仅是在王双喜电脑上打开Outlook所显示的某些邮件及其附件，公证书只能证明在20XX年4月23日上午10:00时这些邮件及其附件的内容状态，并没有证明20XX年5月21日和29日收到邮件时的原始内容，更无法证明原始内容是否在过去近一年内经过修改。由于在Outlook存储的邮件及其附件内容可以随心所欲地修改，所以该公证书没有证明力。张弘曾给王双喜发过邮件，但对公证书里的邮件及其附件内容经过仔细阅读核对后，发现部分内容不实，并且个别附件进行了修改。证据5
9、，上海复星公司未出示传真原件；张弘的署名是一般手写体，而不是张弘本人的签字体，容易被模仿，且传真号也不是张弘的，所以不能认定该证据的真实性。证据7，上海复星公司未出示原件用于验证。证据10，结算汇总表中，1-57期可结数为53 474本，比证据1汇总表中的合计实销数54670本又少1196本，59-64期可结数为6621本，比证据1汇总表中的合计实销数6009本多612本，但仍然比各个客户实销数总和的7240本少619本；按照合同，上海复星公司应承担版权页托运费，所以200元托运费不应从刊款中扣除。经过一审庭审质证及综合审查，对上海复星公司提供的证据6的真实性予以确认，但该证据不能证明存在退刊
10、情况；对上海复星公司提供的证据1、2、3、7、9、10，因均是上海复星公司自行统计的相关情况及上海复星公司与其客户之间的收、退刊情况，并不能证明上海复星公司的实际退刊情况，且上述证据存在多处退刊量大于收刊量、可结刊数量大于收刊量减退刊量、退刊总数量不相同等矛盾之处，故上述证据不具有证明力。对上海复星公司提供的证据4，因体育杂志社不认可载有退刊情况的邮件，公证书又载明公证的地点在上海复星公司处，公证的内容亦是在上海复星公司内部的局域网上存储的邮件，并不是在互联网上存储的邮件，且公证书第9、16、17、18、19页载明的内容存在多处差异，故该份证据存有疑点，不具有证明力。上海复星公司提供的证据5，
11、因体育杂志社不予认可，上海复星公司又未提供该传真的原件，故该证据亦不具有证明力。上海复星公司提供的证据8，因戴家国的证言并未证实为上海复星公司退刊的数量，亦未提供证据证明曾接受过张弘的委托，故该证据不能确认上海复星公司的退刊情况。根据原审认证的证据及双方当事人的陈述，原审查明如下事实，体育杂志社与上海复星公司20XX年3月签订精彩足球-踢球者杂志代理发行协议，协议约定，上海复星公司为精彩足球-踢球者在上海地区的总代理发行商，合同有效期限为自20XX年3月9日至20XX年12月31日；杂志价格为码洋元，实洋为元；货款结算：根据上海复星公司提供的书面情况，社会渠道每月25日前结清上月刊款，特殊渠道
12、在接刊第4个月的110日结清第1个月的刊款，依此类推，上述款项，统一汇入体育杂志社指定账户，逾期上海复星公司须按每天向体育杂志社支付违约金，体育杂志社须在上海复星公司报数的基础上加2的损耗，结算前，体育杂志社须向上海复星公司提供13增值税发票。合同签订后，双方于20XX年3月开始履行合同，因上海复星公司未与体育杂志社结清货款，故体育杂志社诉至该院。一审庭审中，经双方确认，体育杂志社共给上海复星公司发送杂志233 664本，其中20XX年的刊物：码洋为元的29100本、码洋为元的62 422本、码洋为5元的68 642本。20XX年的刊物：码洋为5元的51 140本，码洋为10元的22360本。
13、按双方确认的数量及按合同约定的码洋的63计算实洋，并扣除2的损耗，上海复星公司应给付体育杂志社20XX年刊物的货款为519元，20XX年刊物的货款为301 元。上海复星公司于20XX年6月至20XX年7月已陆续给付体育杂志社货款131292元，并为体育杂志社支付了插报费元、套袋费元。现上海复星公司尚欠体育杂志社20XX年的货款384元、20XX年的货款301 元。原审法院认为，体育杂志社与上海复星公司签订的代理发行协议系双方的真实意思表示，且未有违法、违规之处，应为有效合同。合同签订后，体育杂志社按约提供了杂志，上海复星公司应按合同约定给付体育杂志社货款。因上海复星公司未按约于20XX年4月1
14、0日前给付体育杂志社货款，以致引起讼争，对此上海复星公司应承担逾期付款的违约责任。在审理过程中，上海复星公司提出违约金约定过高，故予以调整。合同虽约定，结算前体育杂志社须向上海复星公司提供13的增值税发票，但体育杂志社未开具增值税发票并不构成上海复星公司拒付货款的理由，且合同明确约定了货款结算的方式，故上海复星公司主张的因体育杂志社未给付上海复星公司发票，所以上海复星公司不应给付货款，故上海复星公司未给付货款并不构成违约，不应支付违约金的答辩意见，不予支持。因代理发行协议的有效期届满日为20XX年12月31日，20XX年双方虽仍存在事实代理发行业务关系，但未就付款期限及违约责任达成一致意见，故
15、现体育杂志社要求上海复星公司支付20XX年未付货款的违约金，无合同依据，不予支持。就上海复星公司尚欠体育杂志社货款的金额，依据双方当庭的对帐情况予以确认。关于退货问题，因上海复星公司未能提供充分、确凿、直接的可证明已将未销售的刊物退给体育杂志社的证据，故上海复星公司应承担举证不能的法律后果，现上海复星公司主张存在大量退刊及不同意给付体育杂志社退刊货款的答辩意见，不予采信。上海复星公司主张体育杂志社应负担运费200元，因上海复星公司未提供证据证明已发生运费的事实，亦未提供支付运费的票据，故对上海复星公司此主张，不予支持。综上所述，依照中华人民共和国合同法第一百零七条、第一百一十四条第一、二款；中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款的规定，判决：一、上海复星公司于一审判决生效后十日内给付体育杂志社货款六十八万五千六百四十六元八分；二、上海复星公司于一审判决生效后十日内向体育杂志社支付违约
