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1、 调解与法制：悖而不离的现象分析 【内容提要】 调解与法制分别与“自下而上的正义”和“自上而下的正义”相对应，在理论与制度设计上必然呈悖反现象。然而，二者均以“正义”为终极目标，因而在“和而不同”之中又表现出融通的迹象，即调解的法制化与法制化中的优先调解。现代社会中调解与法制的关系，是以各守其度为前提的，既不能一味强调差异，也不能一味强调同一，正所谓“悖而不离”。 【关 键 词】调解/法制/正义/法制化/优先调解 通常认为，调解是这样一种制度：经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预来帮助当事人通过协作而非对抗的方式来谈判解决他们之间的纷争。调解是以灵活性和非严格的规范性为显著特点的
2、纠纷解决方式。在这点上，其显然与法制 的价值取向相悖离。法制的目标指向是制度化和规范化，强调“依法办事”的原则。从“依法办事”的角度，法制与法治（rule of law）的含义又是重合的，但是法治除此之外还有更多的内涵。 正是由于人们对“法治”内涵的争议颇多，难以达成一致，因而本文采用意义相对单纯的“法制”一词。单从制度内涵上看，调解与法制是背道而驰的，然而在对中国调解现状进行一番考察后，我们会发现二者分明呈现出了融通互补的关系。 一、调解与法制的悖论 （一）“自下而上的正义”与“自上而下的正义”之争 如果说调解和法制的终极目标都是实现正义，那么二者的路径是截然相反的。调解表现为“自下而上的正
3、义（Justice From Below）”，法制则表现为“自上而下的正义（Justice From Above）”。美国学者Hyman和Love将依法而治的制度（rule-governed systems），如法律制度（legal system）或冤情仲裁程序（grievance arbitration process），归结为“自上而下的正义”。其制度特征是，“裁判者根据适当的标准或规则对事实作出判断”。确保这一过程的正义性的基础是：规则，不论其内容是什么，应当适用于所有的情况和每一个违反规则的人。而“自下而上的正义”指的是，纠纷当事人塑造了他们认为可以接受的结果，而不管该结果是否与适用标
4、准或规则得出的结果相一致。调解制度是生产“自下而上的正义”的典型制度。在调解中，影响纠纷解决方案的规则、标准、原则和信仰都由当事人自己掌控。所适用的规范可能是法律的、道德的、宗教的或经验的。当事人自由运用他们所希望的标准，不受立法机关采纳的或法院解释的标准的限制。 在实现正义的两种路径之间一直存在激烈的争论。从某种程度上讲，“自下而上的正义”是基于对“自上而下的正义”的不信赖而提出的。有学者对“自上而下的正义”的缺陷做了如下归纳： 第一，有些制定法是明显不正义的，因为它们否定了人们享受自由生活的平等机会。第二，有些制定法表面上是正义的，但在适用过程中可能产生不正义的结果。比如人们自身没有能力实
5、现法定权利，国家又没有提供充分的实现法定权利的途径和机会，或者遭遇执法者的不公平对待。由此得出的结论是：如果人们遭受不法行为侵害却不能在法庭上表达他们的主张，那么即使表面上是公正的法律也无助于提升正义。第三，规则统治下的过程即使避免了上述缺陷，仍存在着制度上的局限性，即法律不可能将人们所遭受到的所有损害都明定为“合法诉因”，总存在法律无力阻止的不正义行为，亦即“法律有其不入之地”。 “自上而下的正义”的维护者则表达了他们坚定的立场，提出了确凿有力的论据。第一，尽管“符合法律”与“符合正义”并不是同义的，但是法律仍旧更多地记载了关于正义的信念。也就是说，法律能够纠正不正义正如其造就不正义一样。美
6、国学者费斯（Fiss）对ADR的著名的攻击性观点正是如此。这方面的事例非常充分：法律禁止歧视是值得赞美的社会进步的标志，法律禁止谋杀和伤害符合我们的信条，即一个人不应该只是因为别人有着更强壮的身体或者施加胁迫，而受到丧失物质财富和身体健康的伤害。制定法，比如最低工资法或者劳动安全与健康法，虽然在细节上存在较大争议，但仍反映了降低个体间在经济和社会的不公平方面的正义原则。针对“自上而下的正义”的批判，一个强有力的回应就是，如果当事人达成的协议不符合法律的要求和法律所倡导的习惯做法，那么在这种情况下支持当事人的合意就是支持（道义上）不正义的和解协议。第二，法律制度不会认可所有的损害为法律意义上的损
7、害。尽管对法律制度有所批评，我们还是有值得庆幸的方面。虽然法律制度是稳定的市民社会的核心特征，但法律制度并不是自由社会中的唯一有价值的制度。一个具体的损害应否被法律所禁止是存在争论的，这包括对政府应否过多干预市民生活的分析。市民可能会真诚地反对这样的做法，如控制所有青少年的饮食以避免其成为肥胖儿。另外，分析政府行为的功效也是非常重要的。在一个民主社会里谈论是否规制一个具体行为或者在规制某种行为上的行政无能有着重要的意义。人们希望拥有一套既高效又少干预的法律制度，按照这一信念，我们应当称赞而不是哀叹许多损害不可能通过法律获得救济的现实。 面对“自上而下的正义”的缺陷，“自下而上的正义”的异军突起
8、起到了“补台”的作用，但应看到的是，其存在的价值并非只在于“补台”。对于“自下而上的正义”的研究在世界各国已经蔚然成风，当事人的主体性、交涉和议论的过程以及合意，成为司法体制改革中广受关注的焦点。日本学者棚濑孝雄在纠纷与审判的法社会学中的研究成果，就从某种程度上证明了“自下而上的正义”在审判过程中的重要性与现实性。棚濑孝雄教授通过过程分析方法对现实中的审判进行分析后，得出以下“三个作为认识审判的基本观点的普遍命题：一是否定严格区别决定程序和合意程序；二是否定把审判过程视为只有法官与诉讼当事人的封闭的审理空间的看法；三是判定性解决的相对化”。 这说明，审判作为典型的“自上而下的正义”，也开始汲取
9、“自下而上的正义”的合理因素。 相对于法律程序的局限性，“自下而上的正义”能够使个体参与决策过程，践行当事人的权利，起草反映当事人自治的解决方案；这种程序的参加人可以不接受那些不当分配权利与义务的和解条款；以当事人的合意作为正义的测量标准，而不是坚持依独立的法律规范来提高调解结果与公正的法律判断相一致的概率。然而，“自下而上的正义”同样有着容易招致批判的弱点。其中美国的费斯教授对和解制度的批判性观点最具代表性。费斯教授认为，和解存在着很多问题，因为和解通常是基于力量不平衡而导致的强迫同意，在和解中经常缺乏可信的同意，通过和解而实现的正义是有限的，并且通常无法获得正义。另外，费斯教授指出，很多案
10、件都要求司法介入种族隔离学校、反托拉斯和产业重组，甚至包括监护判令的离婚案件等。和解阻碍了有活力的判决的执行，特别是阻止了法院对那些会因私人纠纷的解决而使其权利受到影响的非当事人实行保护的功能。最后，费斯教授认为，法院的价值在于树立法治，这超出了非法律解决的利益。裁判的角色是一个用以明确在我们的法律和宪法中所包含的公共价值的论坛，民事诉讼的解决强化了公共价值。关于和解，他这样写道：“准许经济上强势的人摆脱公共规范追求个人利益。” 从费斯教授的观点中我们可以清楚地看到调解在实现实质正义和形式正义方面的某些先天不足，但调解所具有的天然优势如交涉性合意的价值也完全被其忽略了。由此，费斯教授的观点招致
11、了ADR倡导者们猛烈的反驳。首先，他们认为费斯教授不切实际地过高估计了法院和法官对于权力不平等的保护能力，斥责费斯把公平等同于法律。他们认为，“公正并不总是人们从政府所获得的东西，法院不是仅有的或最重要的分配正义的地方”。 其次，他们对于纠纷解决提出了“破损电话”（broken-telephone）的理论，提示人们纠纷是简单的沟通失败，不同于对抗式制度，ADR能够以专家促成人的形式“修理”破损的沟通渠道， 因而ADR会导向纠纷的解决，而传统的诉讼只会导致人们主张权利，并不必然导致纠纷的解决。再次，他们认为ADR能够引入更好的解决方案。通过避免非输即赢的诉讼游戏，ADR能够获得不受制于法律规则和
12、救济的创新解决方案。另外，客户的直接介入使得因律师自身利益而产生的问题得以最小化，解决方案是在远离律师的动机和日程中达成的。很系统的ADR能够避免由炫目的技巧和传统和解谈判的虚张声势而造成的失真。经过适当设计的ADR将使他们更能够基于案件实体而获得解决方案，而非基于程序技巧或战术获得和解。最后，他们认为ADR会使当事人更好地履行他们自己确定的解决方案。 针锋相对的争执，使我们对两种不同的正义有了全境式认识。笔者认为，用下面的观点作为总结应当不会太失公允：如果目的是保护法定权利或提高效率，那么调解可能是一个很差的程序，但如果目的是保护正义，那么调解则可能是最有希望的运载工具。 （二）调解与法制：
13、纯化抑或融通 调解作为一种“自下而上的正义”，其形成的是一种缺乏规范、带有很大任意性的自律秩序。在当事人地位平等、表达自由和完全自愿的状况下，调解可以成为一种非常具有民主色彩和实效的纠纷处理方式。其灵活自由的方式更有利于实现个别、具体和实质的正义。但是，如果当事人力量不均衡，或者沟通渠道不畅，则不仅不能实现实质正义，还可能走向一方“压服”另一方的私力救济。此外如果调解人过于积极地动员自己所拥有的社会手段，如行政上的身份和权力、舆论控制机制等，那么通过说服这一范畴的媒介作用，也可能使调解带上专制恣意的色彩。虽然调解的规范化可以从实体法和程序法两方面弥补这一缺陷，但却同时有可能损害当事人自律这一调解的根本特性。季卫东教授称之为“法制与调解的悖论”。他认为，在法制化进程中，应当对调解和审判进行制度上的区分：一是法院内的调解应该单独程序1 / 1
