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1、中文摘要中国传统法律文化博大精深、源远流长，直到今天仍具有其宝贵的文化价值，对现代法治也具有深刻的意义。本文先研究传统法律文化的发展史，通过了解其主要特点，再分析其与现代法律文化的关联，指出传统法律文化对当今法治建设的有利与不足的因素。针对这些因素，提出如何正确的对待中国传统法律文化和如何实现传统法律文化的现代化转型，以期待更好地完善当代法治建设，使我国成为具有中国特色的社会主义法治国家。关键词：传统法律文化；德主刑辅；法治建设AbstractChinese traditional legal culture has a long history, and extensive and prof
2、ound, and still has its valuable until today, the modern cultural value of the rule of law also has profound significance. This paper first studied the development of traditional legal culture, by understanding the main characteristics, and then analyzes its associated with modern legal culture, and
3、 points out that the traditional legal culture on todays legal construction advantageous to insufficient factors. According to these factors, put forward how to correct treat Chinese traditional legal culture and how to realize the modernization of traditional legal culture, to expect the transforma
4、tion better improve contemporary construction of rule of law with Chinese characteristics makes our country becomes the socialist country ruled by law. Key words：The traditional legal culture ；Morality superior to punishment； Legal construction中国传统法律文化的当代启示中国传统法律文化经历了数千年的发展历程，为后人留下了丰富的文化遗产。但在封建专制统治和
5、封建传统文化的影响下，中国传统文化根深蒂固并存在很多缺陷，严重制约着我国法治建设的进程。而在这一过程中传统法律文化和现代法治要求之间的冲突日益明显。如何正确认识两者之间的关系,将传统法律文化的阻碍因素化为积极力量,为现代法治建设服务,应当成为认真面对的问题。我认为，中华法系的发展是在传统法律的基础上传承的，要完善现代法治，中国传统法律文化是必不可少的参考资料。如今所要做到的，是科学分析中国传统法律文化不同遗产的性质，克服传统文化的弊端，结合我国的实际情况决定取舍，挖掘传统法律文化的精髓所在，将其中合理因素加以继承和改造，并为之己用，对实现我国社会主义法治的建设有重要意义。总之，如何正确对待中国
6、传统法律文化对当今的启示，即是本文所要分析的问题。一、中国传统法律文化的发展（一）中国早期的法律文化中国的早期法制，一般是指夏、商、西周时期的法制。自夏王朝存在的约500年时间，中国早期的刑罚制度、监狱制度有了一定的发展。随后商朝取代夏朝统治期间，在继承夏代法制经验基础上，商朝在罪名、刑法以及司法诉讼制度等方面取得了长足进展。可以说，夏商时期是中国早期法律文化的奠基时期。中国早期法律文化的鼎盛时期是在西周。西周法制的形式和内容都达到了早期法制的顶峰。其中，最主要的就是“以德配天、明德慎罚”的法制指导思想。西周统治者认为，“德”的要求包括三方面：敬天、敬祖、保民。“上天”只把统治人间的“天命”交
7、给有“德”者。此为统治者的“以德配天” 。在“以德配天”基本政治观之下，周统治者同时提出了“明德慎罚”法律主张，要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法是天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该谨慎。中国的早期法律制度不但具有当时世界最高水平，而且对中国后世的法制也产生了重要影响。（二）春秋以后的古代法律文化春秋以后，中国法律发展到了由原来的不公开、不成文法的状态向全社会公布成文法的时代。从春秋至清朝后期的两千多年中，法律理论、法制规模、立法技术等都有了巨大的发展。当时的法律文化，从春秋时期开始，中国的许多文化精华都出自这个时期。儒家和法家两家学派的重要思想形，便形
8、成于此时。到了秦朝，法律文化以法家的“法治”、“重刑”为主导。汉朝时期，统治者主张“罢黜百家，独尊儒术”思想，法律文化开始呈现“儒家化”色彩。一直到了隋唐时期，法律儒家化进一步加强，道德与法律的融合的过程基本完成，即所谓“礼法结合“。一直到宋元明清时期，都没有太大的改变。总之，春秋以后的法律文化，主要就是以儒家化观念中的礼法结合为特征，强调道德与法律相结合。（三）近现代法律文化鸦片战争至新中国成立期间，中国法律文化的突出状况是：存在于中国数千年的传统法制、法律观念已开始分崩瓦解。因为鸦片战争后，中国变成半封建半殖民地社会。在西方侵华的同时，大量的西方近现代法律学说与法律制度也同时引进中国。从这
9、时开始，中国法律就由古代法律体制向近现代法律体制转变。因此，中国传统法律文化，确切来说是从夏王朝开始至清末为止。这几千年的法制经验对当今的法治建设一定有相当参考价值。所以，要了解传统法律文化的当代启示，使现代法律能吸取精华，去其糟粕，就必须先理解中国古代的法律特征。二、中国传统法律文化的特点（一）“德主刑辅”，伦理道德评价占主导地位在中国古代，都是奉行“德主刑辅”的儒家法律思想，要求统治者治理国家必须以礼义教化为主，以刑事惩罚为辅。对于案件的审理标准，伦理道德评价是占主导地位，纯粹的法律评价基本上是不存在的。道德要求可以说是法律的本质，触犯法律的行为必然是不道德的，而有悖于道德的行为也一定是非
10、法的。所谓“德主刑辅”，道德教化的地位明显高于刑罚，而法律也不过是为道德服务的工具而已。中国传统法律文化中的“德主刑辅”的思想理念,主要有两方面。1.“德主刑辅”理念在政治家、哲学家中的发展和推广。 “德主刑辅”作为一种治国思想，其起源前有周公的“明德慎罚”，后有孔子、董仲舒的人不断加以阐析，最终成为治国方略。孔子首先对“明德慎罚”做出阐述，认为为政要“宽猛相济”。孙喆传统文化领域下的“德主刑辅”观D北京：中国人民大学，2010论语“宽”就是有德治的内涵，“猛”则主要指法制。两者只有相互配合，才能达到很好的效果。而孔子更加注重“宽”，也就是道德教化。其所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之
11、以德，齐之以礼，有耻且格”的思想为后来的“德主刑辅”观念奠定了理论基础。西汉贾谊正式令“德主刑辅”成为主流，“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于而然之后”，就是说，“法”只有在人们犯了罪之后才能进行惩处，而“德”则在人们犯罪之前就将其行为控制住了。贾谊认为道德教化更能于杜绝犯罪的发生。而将上述等人理论集大成者的董仲舒，更是将这理论融合到自己的“尊德卑刑”、“厚德简刑”等观点里，将“德主刑辅”上升为治国理念。随后，“德主刑辅”作为我国古代法律的主导地位，成为主流，一直为各个朝代所引用，并在不同的情况下予以调整。一方面，其作为治理国家的重要手段，在稳定社会秩序，发展政治、经济、文化，都起到重要作用。另
12、一方面，其也是每个朝代都有了一个核心细想指导统治者能够治理好国家。2.封建帝王的“德主刑辅”观。作为社会的最高统治者皇帝，他们处于社会的最上层，因此考虑问题的方法与角度和一般的政治家不同。帝皇考虑的是如何更好统治与维持自己的皇朝，所以他们所信奉的“德主刑辅”实际上是因时制宜的对待，而不是机械化的固守。“德主刑辅”的确是源于周公的“明德慎罚”，周皇朝实际上是用“天命”说为其统治寻找理论根据，用“天罚”为其统治进行辩护。这一理念也维持了八百多年。但到了秦朝统治，至西汉初期的统治期间都没有实行“德主刑辅”。因为秦朝时期是奉行法家的，而初汉外有匈奴之忧、内有诸侯王之患，也不具备实行“德主刑辅”的环境此
13、期间是刑罚为主，而非“德主刑辅”。一直到了文景之治，才沿用“以德为主、以刑为辅”的政策。随后的历代皇朝也对“德主刑辅”进行了因时制宜的采用。所以说，“德主刑辅”虽然的确是每个朝代都奉行的法律理念，但并不是每个时期都适用。“德主刑辅”是中国传统法律文化的特征，但归根究底也只是帝王维持统治的工具。（二）以刑为主，无讼主义盛行中国数千年法律的职能，在客观上也有除恶惩凶、维护治安，定纷止争、排解邻里纠纷这样一些社会的公共职能。但总体而言，古代法律主要还是以暴力和残酷的刑罚来镇压反对者以维护封建君主专制统治。如尚书洪范中所述：“惟辟作福，惟辟作威，惟辟玉食”，“玉食”就是“狱寺”，指司法，主要就是刑事审
14、判权。司法关涉刑罚，与监狱相联系。法律庭审就是刑事审判，审判的目的就是要坐牢和证明羁押的正当和合理，以此决定进一步的惩罚。与今朝相比，古时候的审讯就是以刑相逼，用酷刑来对待犯人，因此所留下的冤假错案也是不计胜数，多少人屈打成招，多少人含冤九泉也无法估计。酷刑审讯的法律思想到了明代可以说是到了顶峰。明太祖朱元璋的“重典刑乱”立法思想，在种种酷刑之下，司法镇压毫无节制。其打着意在使人知所警惧、不敢轻易犯法的名号，专注重刑统治。与此相关的无讼主义的盛行，就是指案件的归类单一。对于种类繁多的案件，能够真正进入国家正规司法程序的案件，主要还是刑事案件。方立新传统与超越M北京：法律出版社，2006：36-
15、38 因为国家法律机构仅负责审理危害统治秩序和侵犯人身财产安全的犯罪案件，使国家立法与司法观念上趋向刑事化，以刑法规范调整民事活动，以国家强制维系道德伦理秩序，以刑罚手段处理解决侵权和其他民事纠纷。审讯程序就是民告官审、不分民刑，严刑拷打，套取口供，有罪推定。由于中国重农抑商的国情，民事诉讼不能发展起来，不像西方国家，因为商品交易的经济发展推动下，不把民事诉讼发展起来，就难以解决纠纷。但其实，中国古代资本主义萌芽时期，民事程序一定也会有所发展。只是统治者在当时法律文化下没有相当重视，才导致民事诉讼环节的缺失。综上所述，中国古代法律文化的诉讼程序是以重刑镇压，单一的刑事审判程序去处理各种案件。以
16、刑为主、单一司法职能，使法律的发展不断原地循环。但毫无疑问，中国古代的刑事审判为后人累积了丰富的断案经验，只是因为跟不上时代的发展，才导致综合国力的不断减弱，为当时世界所淘汰。三、中国传统法律文化与现代法治的关联（一）传统法律思想观念与现代的交集中国传统法律文化与现代思想可否相容的问题，已经在很多的学说中论证过，他们的观点也尽不相同。传统法律是以儒家思想为主的道德教化法制为核心。而我们现代的法制状况是以清末变法、选择西学一百年来发展的结果。也就是说，如今我们的法律层面是结合了西方法制思想而来的（其中当然也有中国的传统法律为内容）。不管怎样说，以西方国家思想为摹本的中国现代法制比之传统法律文化好像更为跟得上时代。其原因归根究底，
