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1、对违法建筑若干问题的分析违法建筑不仅妨碍城市规划，破坏市容市貌，还侵占公共资源损害社会公平，甚至对公共安全构成威胁,是目前城市管理的重点和难点,同时国有土地上房屋征收与补偿条例对违法建筑不予补偿的规定,更使违建成为社会矛盾的焦点.但由于理论上的争议和法律法规相关规定的模糊和滞后，导致实务层面对违建的治理存在诸多问题。本文以城管执法为视角，对违建相关问题进行梳理和分析，以求对现实拆违工作有所裨益.一、违法建筑的概念(一）违法建筑的内涵1、违法建筑的违法性主要体现在实体和程序两方面。违法建筑是损害社会公共利益的建筑,这是认定违法建筑的实质要件,沪建交联2006451号文将违建的实体违法性归结为妨碍
2、公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观。1行为的程序违法性是指违法建筑违反了法定的建造程序，未依法办理建设工程规划许可和未按照规划许可建设，这是认定违法建筑的形式要件。程序性违法是因为没有办理合法的审批手续，但其客观上并未违反城市规划,一般可通过补办手续使其成为合法建筑，实质违法则无法通过补办手续来纠正其违法性.2、违法建筑行为的行为方式包括新建、改建和扩建三种行为。新建、改建在理解和界定上较为容易，扩建是指在原有建筑的基础上进行建设工程,增加原有建筑的占有空间，通常表现为增加建筑的占地面积或者高度。3、政府行政主管部门依照法定程序，对某建筑是否为违法建筑进行认定,是违法建筑构成的必备要件，只
3、有经过认定才能成为法律意义上的违法建筑。4、由于立法滞后及历史遗留问题的广泛存在，对一个建筑物的违法性进行界定还需要从时间尺度上加以区分，不能用现在的法律及其尺度去溯及，而要依据违法建造行为发生时的法律法规和规章。(二）违法建筑的定义违法建筑的概念，散见于法律、行政法规和众多部门法当中，涉及房屋、规划、水务、绿化、建设、环境、市容等部门，国家立法机关还没有对违法建筑进行统一的法律界定.现实中使用的与违法建筑相关的概念主要有违法建设（搭建）、违章建筑、违法建筑等，这三者的区别在于违法建设是从行为过程进行描述，违法建筑与违章建筑是从行为结果进行描述,后者是前者的目的与结果.就行政执法而言，查处的应
4、当是行为人的违法建设行为，而执法的对象则是违法建筑和违章建筑.当然违法建设涵义更为广泛，包括管线、电缆等其他设施，此不赘述。在上海的地方性法规规章及规范性文件中,也未对违法建筑进行明确定义.上海市拆除违法建筑若干规定中只明确了除乡村规划区外未依法取得建设工程规划许可证的是违法建筑，并未就违法建筑内涵和外延进行界定；关于执行上海市拆除违法建筑若干规定中若干问题的具体意见对违法建筑进行了列举式定义，所列举的八种违法建筑，前七种只涉及建设工程规划手续而不涉及用地手续，第八种则作为兜底条款,界定为违法审批的建设工程。 概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的概念，我们便不能清楚地和
5、理性地思考法律问题。上海查处违建研究课题组认为，违法建筑是指违反行政法律规范、民事法律规范或者业主公约等自治规约，擅自新建、改建、扩建的建筑物、构筑物或者其他附着物。考虑到太阳能接收器、空调等附着物的广泛存在、非法占地与违建的区分、认定主体及时间尺度的把握等因素,本文认为此定义并不确切。鉴于空调外机已有上海市空调设备安装使用管理规定进行规范，并且城管执法基本只涉及建筑物和构筑物，本文定义的违法建筑,是指在城乡规划区内已取得用地许可，违反规范性法律文件的义务性或禁止性规定，未取得建设工程规划许可证或者违反工程规划许可证规定建设的新建、扩建和改建的建筑物和构筑物。 二、非法占地和违法建筑的区分一般
6、情况下办理规划手续时需要有合法的用地手续，部分情况下非法占地与违法建设在规划区范围内存在竞合现象.实际执法当中，有部门认为没有用地手续自然也没规划手续，非法占地上的建设也是违反规划的建设,应由规划部门查处,由于行政执法权的转移,最终由城管部门进行处罚和强拆.但经过对土地法与规划法之间关系进行分析，本文认为这种观点并不恰当.（一）、从法律本身分析1、土地管理法作为由全国人大常委会制定的规范土地管理行为的法律，是国家的土地制度的基础和核心.处理土地违法行为的基本方法是主要是限期拆除违法设施,即使在符合土地利用规划的条件下也要没收违法建设.而城乡规划法主要确定城乡规划与建设的基本制度，是城市规划编制
7、和建设必须遵守的行为准则，本质上是一种具有公益性和强制性的技术方案.规划法处理违法规划建设的基本方法是整改，以是否影响规划实施来确定处罚的标准,无法采取改正措施消除影响的，才限期拆除或没收。2、土地管理法七十六条规定,无论是未经批准还是骗取批准,都按非法占用土地论处。国土资源部查处土地违法行为立案标准（国土资发2005 176号)明确规定未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地的；农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地建住宅的,都属非法占地类的立案标准。（二）、从实际处理分析1、非法占地的建设行为，虽然外在表现是各种违法的建筑物或构筑物,但其侵犯的客体却是土地的所有权和使
8、用权。在非法占地的情况下，有的违法建设客观上符合城市总体规划，并不影响规划的实施，此时若适用城乡规划法则很难进行处理,因为城乡规划法六十四条是以是否能采取改正措施消除对规划实施的影响来分情况加以处罚。若依照规划法进行罚款，当事人履行了罚款义务,但因未办理土地手续而导致无法补办规划手续,该建筑还是处于违法状态;若进行强制拆除，又因为并不实质影响规划的实施，使得拆除依据显得牵强。因此对这种实质上不违法城乡规划的行为，无论进行怎样的处罚都显得不合情理，极易引起当事人的强烈反弹，引发行政诉讼。2、实践当中，各省市对非法占地和违法建设的规定也大相径庭。在广西壮族自治区制定的实施城乡规划法办法时，在草案当
9、中曾将非法占地建设的查处也规定为规划部门的职权范围，该草案二次审议稿在第五十七条第一款中规定“未取得建设工程规划许可证，且未取得建设用地规划许可手续进行建设的，由城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府责令停止建设。在自治区人大第三次审议和交付表决前的立法调研中，有意见认为该款规定混淆了非法占地建设与违反规划建设的性质和国土与规划部门的职权。在最后审议和表决通过的正式法规文本上，该款规定已被正式删除。宁波市土地执法共同责任若干规定（甬政发201152号）就涉及非法占地和违反规划的违建进行区分,明确了各单位的职责分工.厦门和南宁对非法占地和违法建筑进行了区分，但与上海不同，厦门和南宁将
10、非法占地行为的处罚权移交给城管部门。（三）、从非法占地和违法建设竞合的法理分析1、实际执法过程中，对涉及非法占地的违建的查处容易出现职权交叉,在规划区内即未取得用地手续又未取得规划许可的情况下的违法建设究竟由土地还是规划部门查处尚存争议,此种情况下,土地管理部门和城管部门均有权查处。但按照一事不再罚的原则，不得基于同一违法行为给予当事人两次罚款，当一个部门对违建给予没收或拆除的处罚和强制执行时，由于执行标的已不存在，另一部门可仅处罚款或不再作出处罚。2、非法占地和违法建设之间依据行为目的不同，不论是基于占地目的而进行建设还是基于建设目的而有占地行为，只实施了一个建设行为的,构成想象竞合关系。规
11、划师2012年第三期刊载的颜强和陈建萍违法建设的罪数分析及其对规划管理的启示一文，从刑法理论角度对违法建设进行分析，其视角独具匠心，但其文将占地与违建的竞合演绎为法条竞合犯,本文并不认同。想象竞合犯也称观念的竞合，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个客体、触犯数个罪名的情况.想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是想象的数罪，是处断的一罪。想象竞合犯往往造成数结果侵害数法益,而法条竞合犯虽然触犯数法条,却没有造成数结果、侵害数法益的情况；并且在法条竞合的情况下，需
12、有一法条能完全评价该违法行为;此外，非法占地和违法建设行为并不必然存在法条的交叉和包容关系。在非法占地和违法建设竞合时,非法占地的行为已经超出了违法建设行为的构成要件，单独一个罪名已经无法全面评价其违法行为;非法占地行为具有非法占有的目的,违法建设的故意内容是违反城市规划,两者在主观方面无法重合,必须用数个罪名对行为人的危害行为进行多重评价，因而出现的竞合现象是想象竞合犯，想象竞合犯应从一重罪处断。3、先有违法占地行为、待占地事实成就之后进行违法建设行为的,占地与建设之间存在明确区分，两者之间是吸收犯，重罪吸收轻罪。若是因违法建设目的而先进行了占地行为的,则构成吸收犯中的牵连犯，牵连犯也是从一
13、重处断。 4、既然想象竞合犯和牵连犯均适用从一重罪处断原则，吸收犯是重罪吸收轻罪,那么重点就是明确非法占地行为和违法建设行为何为轻何为重的问题。张明楷教授认为,刑法第67条规定犯罪以后自首且“犯罪较轻”的可以免除处罚,暗示了可以从理论上将犯罪分为重罪与轻罪，区分重罪与轻罪应以法定刑为标准,而不宜以现实犯罪的轻重为标准.土地管理法第七十六和七十七条是非法占地行为的罚则，除了规定责令退还限期拆除、没收并处罚款之外，还可对直接责任人员给予行政处分，构成犯罪的追究刑事责任。城乡规划法第六十四和六十五条是对违法建设的罚则，除了责令停止建设并处罚款之外，还可拆除及没收违法建筑。由于刑法的法定刑和刑罚幅度比
14、较明确，在行政法中则较为模糊,在此简单进行分析比较.第一，从法律本身来考虑，虽然土地管理法和城乡规划法都由全国人大常委会制定的，但其重要性不可同日而语。土地是生活和经济社会发展的基础，是最宝贵的资源，土地的特殊地位决定了土地管理法的特殊重要性。而城乡规划法只是为了保证科学合理的制定和实施城乡规划、统筹城乡建设和发展,本质上只是技术层面的管理方案.第二，从法律责任来考虑，人身罚重于行为罚，行为罚重于财产罚，处罚种类重于处罚幅度。土地管理法对违法占地行为有行政处罚、行政处分乃至刑事责任的规定,而城乡规划法只有行政处罚.狭义和广义的刑法均未规定对违法建设行为进行刑事追究，对违法占地行为则规定的有刑事
15、责任.前建设部城乡规划司司长唐凯再答记者问时曾承认城市规划法对违法行为的处罚规定较为原则,法律责任较轻,可操作性差。相对城市规划法，城乡规划法在对违建的处罚上并未增设新的处罚种类，只是明确了对违法建设给予罚款的范围和数额。第三,从社会危害性来考虑,非法占地的危害明显大于影响规划实施的危害，毋庸多言。从以上分析可以得出结论,对非法占地行为的处罚明显重于违法建设,故不论是想象竞合犯还是吸收牵连犯，按从一重处断的原则，均需优先适用土地管理法进行处罚。而对于违反水法、防洪法等特别法的违法建筑，应按特别法优于一般法的原则进行处理。三、违法建设和非法占地的追诉时效问题行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在
16、二年内未被发现的，不再给予行政处罚违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”本条是关于行政处罚时效的规定，由于对违法行为、连续或继续状态理论上有争议，实践中违建当事人往往以时效进行抗辩，力主超过两年时效而不得处罚，法院判决书中对此常支吾其词，难以自圆其说，颇多纠结.非法占地从当事人着手实行到终止以前这段时间内，其占地行为和不法状态同时持续地侵犯同一客体，是典型的继续犯，追诉时效从其不法行为终了之日起算。对违法建设行为,若严格按照行政处罚法二十九条的规定,从违法建设行为结束之日即建成之日时效起算,那么很大一部分违建因超过时效而不得处罚，会变相的鼓励进行违法建设,与现实严重脱节。人民司法2003年第5期的司法信箱栏目曾在答复中明确：违法建筑物即使没有被有关行政机关发现，但违法的状态在持续之中,应随时进行行政处理。行政处罚法中规定的两年内未被发现的，不再给予行政处罚
