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1、行政处罚立法探讨应松年刘莘我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在，立法指导思想应为既要加强处罚力度，又要保护公民合法权益。行 政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一，要以宪法确定的精神解决处罚的设定权;行政处罚立法要遵循几个基 本原则，核心是依法处罚原则和过罚相当原则;我国应该建立行政刑罚制度，这将是解决目前行政处罚存在问题的有效 途径;建立公正、合理的程序是立法需要解决的另一关键。一、中国，行政处罚的大国中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、 文教等;绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力;法律、法规、规章规定的行政处罚种类
2、达数百种。以北京市 为例，1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次，警告拘留违法行为人59.9万人次，罚款9000多万元。全 国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的 重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。十一届三中全会以前，行政法律法规已有相当数量，但规定 行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划 经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系其次，当时对法律
3、的认识，也与现在有相当 差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。十一届三中全会以后，特别是经济体制改 革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来 越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开 始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的 规定。既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经 济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在
4、市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中, 相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社 会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多 地采用行之有效的法律制裁手段一一行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行 为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比 较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨
5、大损失。违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度;执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公 民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日 制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。二、行政处罚的性质与设定权国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的 个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。A有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚 未构成犯罪”A。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授
6、权的组 织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚 的行为而言，有些强调了 “尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著 作中，有时强调有时则忽略不计A。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。行政处罚的本质是权利义务问题世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异，例如实施处罚的主体，有的国家就并非行政机关所专有，尤其是 英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制 裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质，
7、也就是合法地使违法人的权益受到 损失。例如罚款，就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说，使违法人承担一项新的义务，罚款就是使违法人 承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务。A行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制 或损害的后果。从而使违法者吸取教训，杜绝重犯。因此，可以说，处罚施于违法者的不利后果，应大于违法行为对 社会或个人已造成或可能造成的危害，否则将难以达到处罚的目的。需要强调的是，行政处罚实施处罚的主体即特定行政机关来说，也同样涉及权利义务问题。对违反法定义务人予
8、以处罚是行政机关的一项重要职权，同时又是行政机关的一种义务和责任。因此，行政机关对违反法定义务的公民、 法人或者其他组织必须依照法律规定的条件予以处罚，不能“置之不理”，否则就构成行政失职。与滥罚一样，同样 要承担法律责任。职权与公民的权利不能混同。职权必须履行，不能放弃，因而它同时就是职责。既然行政处罚的本质是权利义务问题，这就必然要求对行政处罚的设定权在法律上加以明确规定。行政处罚的设定权行政处罚设定权指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应予何种处罚的权力。不能把这种权力与实施行政 处罚的权力混为一谈。实施行政处罚的权力是将法律的这种设定落实的权力。一般地说，处罚设定权与实施权应该分
9、离，不能由同一国家机关行使，这应是行政处罚的一项基本原则。如果实施处罚的机关自己可以规定在何种情况下实 施何种处罚，就可能导致处罚权不受约束，而且可能造成某些行政机关最大限度地扩大自己的行政处罚权，追求部门 利益，同时尽量减少自己应承担的法律责任。这是违背行政法治原则的。由于长期以来缺乏有关的统一规定，我国在行政处罚设定权方面，情况还相当混乱。当前“乱处罚”的问题，在 一定程度上是由设定权的混乱引起的。我国各级政府和政府各部门都有制定规范性文件的权力，于是各级政府、各个 部门纷纷自设处罚权。这是将制定规范性文件的权力与设定行政处罚的权力混为一谈，有的则是将行政管理权与处罚 设定权等同起来。加之
10、罚没制度的某些不完善，使处罚为经济利益所驱动，乱处罚当然成为不可避免。对行政处罚设 定权加以界定，将是从根本上解决乱处罚的一项重要措施。在我们社会主义国家里，能在影响公民权利义务方面作出规定的，应该说，只能是法定的有权机关。这实际上也 是世界通例。尤其是涉及人身自由的处罚，除全国人民代表大会及其常务委员会外，任何国家机关都不能享有设定权。 社会主义民主与法制发展到今天，这一原则绝对不能动摇。至于针对行为能力、财产与声誉的处罚，应该允许有地方 性法规制定权的权力机关和最高国家行政机关享有设定权。规章有无处罚设定权或有多大设定权，可能是最引起争议的问题。由于我国有规章制定权的国家行政机关数量众 多
11、，自己制定自己据以执行。而目前设定权方面存在的问题又有相当一部分出自规章。因此，很多同志主张规章不能 设定行政处罚。笔者认为，从实践上看，为使行政处罚进一步纳入法制轨道，规章不应有太多的处罚设定权，但在法 律法规或同级人大或其常委会明确授权的情况下，规章可以按授权的范围设定处罚。由于除了法律法规授权外，有规 章制定权的政府经同级人大及其常委会授权，可以通过规章设定处罚，所以地方规章在处罚的设定权方面将比部门规 章有更多的活动余地。这也比较符合我国各地政治、经济、文化发展不平衡的国情。三、行政处罚的基本原则1行政处罚的核心原则应该是处罚法定原则。处罚法定原则包含几层含义：首先，处罚法定原则指的是
12、法无明文 规定不处罚。公民、法人或其他组织的任何行为，只有在法律法规明确规定应予处罚时，才能受到处罚。只要法律法 规没有规定的，就不能给予处罚。这与刑法的罪刑法定原则出于同一精神。处罚法定原则是法治主义的必然要求。只 要法律没有禁止的，作为私人的公民都可为之，不受法律追究。它反映了公民权利的不可侵犯性。它与凡是未经法律 授权，政府都不得为之的原则是相对称的。在现代社会，这些原则构成了公民自由和自身安全感的基础，使得公民能 在法律保护下放心大胆地从事各种创造性活动，从而使国家充满活力。而这正是市场经济最基本的要求。法律要让公 民能预知自己行为的后果。如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对
13、这种合法性的保护，终日处于惶惶不 安、畏首畏尾之中，不知何时何地将有什么处罚或刑罚降临头上，还有什么积极性、创造性乃至市场经济的活力可言当然，行政管理权与行政处罚权是否应象处罚设定权与实施权一样分离，还需讨论。处罚与管理是保障与被保障 的关系，一般不应分离。但某些行政部门，由于性质上的特殊性，经法律规定，也可分离，至于西方有些国家将调查 与处罚相分离的作法，有其科学合理之处，可以借鉴。其次，处罚法定原则还意味着，处罚的范畴、种类、幅度以及程序，都应由法律明确规定并依法实施。“可以处 罚”，“可以罚款”之类的笼统规定，以及在处罚时任意变更范围、种类、幅度和程序的作法，都不符合处罚法定原 则。处罚
14、法定原则与行政处罚中行政机关享有的自由裁量权并不矛盾。在我国，行政处罚中行政机关的自由裁量权是 指在法律规定的处罚范围、种类、幅度以内，根据具体情况进行选择并作出裁决的权力。如治安管理处罚，行政机关 只能根据具体情况，在警告、罚款和拘留三种处罚种类，罚款在1-200元，拘留在1-15日的幅度内进行选择。脱离有 关种类与幅度规定的处罚，是违法的。笔者倾向于对自由裁量权作狭义解释，不能认为法律没有规定的领域内都属于 行政机关自由裁量权范围。当然，即使在自由裁量的范围以内，也有一个合理、适当与否的问题。对合理的良好掌握，反映出执法者的素质 和水平。正因如此，法律法规在规定自由裁量权时，应该尽可能避免
15、过粗过宽规定。规定可以罚款，是有种类无幅度 罚款20元至3万元，虽有幅度但失之过宽，这些都不利于行政机关恰到好处地掌握合理性原则。处罚法定原则还意味着处罚机关必须是法定有权机关。只有法律法规明确规定有实施处罚权的机关才可以实施处 罚行为。处罚的机关是特定的。特定的行政机关只能实施法定内容的处罚，如公安机关只能作治安管理处罚，而不能作工商行政管理处罚。目前，由行政机关委托的组织或个人进行处罚的情况还时有所闻，我们认为，在一定条件下和 一定范围内委托某些组织或个人进行行政管理是可行的，但对直接影响公民权利义务的事项如处罚，以不委托为好。2.“从轻从旧”原则，这也是行政处罚的重要原则。B所谓从轻从旧
16、，包括如下含义：第一，新的法律实行以前 的行为，如当时的法律不认为是违法的，适用当时的法律;第二，当时的法律和新的法律都认为是违法，但规定不同处 罚的，依照当时的法律给予处罚。但如果新的法律不认为是违法或处罚较轻的，依照新的法律。所以从轻从旧，“从 轻”是主要的，“从旧”要服从于“从轻”。但“从旧”并非可有可无，“从旧”是从不溯及既往引发来的。3不溯及既往原则。除非法律另有规定，不溯及既往是法的通则。但在有关行政处罚的立法中很少明文规定，实 践中却常常有所谓新帐旧帐一起算的说法，直接溯及既往。这是不符合处罚法定原则要求的。要溯及既往，必须有法 律的明确规定。法律要使当事人能预见自己的行为后果，这是法的本质要求。4. 过罚相当原则。指处罚必须与违法行为人的过失相适应。这是行政法上适当、合理原则在行政处罚中的体现。 罚重于过，无以服人;罚轻于过，难以达到震摄和制止违法行为的目的。但必须指出，过罚相当原则并不意味着比如违 法行为人造成50元财产损失，就对之
