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1、论共同侵权行为王效贤【全文】共同侵权行为是现代侵权行为法中的一项重要法律制度。由于对共同侵权行为“共同性”的理解不同，致使人们对共同侵权行为的本质、构成要件及责任承担等问题仍存在分歧。这种分歧造成了人们对共同侵权行为的不同认识，反映在司法实践中，直接导致不同法院在对共同侵权行为的认定及责任承担上出现重大差异，极大地影响了法律适用的统一，损害了司法权威及法律尊严。当前，我国侵权责任法已经提上立法日程，如何在现有法律及司法经验的基础上，构建完善的共同侵权行为法律制度，是摆在每位民法学者及司法实务人员面前的一项重要任务。我们不惴浅薄，拟就共同侵权行为的基本问题作一探讨，以求得方家指点，并为我国侵权责
2、任法的制定略尽绵力。一、共同侵权行为制度沿革（一）国外共同侵权行为制度考察共同侵权行为是伴随人类社会的产生就已存在的社会现象，但其作为一种法律制度则肇始于1900年的德国民法典。据学者考证，罗马法的私犯制度中已有共同侵权行为的规定，甚至规定了一些教唆、帮助行为。法学总论法学阶梯规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”1然而，罗马法中虽承认一些共同加害行为，但其规定极为简略，而且共同加害人承担的并非连带责任，仅在一些特殊场合规定了连带责任，因而并非现代意义上的共同侵权行为。1804年的法国民法典确立了过错责任原则，但对共同侵权行为
3、未做具体规定。在法国法上，对于共同侵权问题主要是从因果关系的角度加以考虑的，这与同是大陆法系国家的德国及日本的解决思路有所不同。在近现代各国民法中，首次规定共同侵权制度的为德国民法典，该法典第830条规定：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和助手视为共同行为人。”该条第1款规定了共同侵权行为，并将共同危险行为划入共同侵权行为之中，第2款则规定了教唆、帮助型共同侵权行为，将共同加害人划分为行为人、教唆人和帮助人。同时该法典第840条规定了共同侵权行为人的连带责任：“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的
4、，应作为连带债务人负其责任。”对于共同侵权责任中“共同性”的理解，德国民法界一直采主观说，注重共同侵权行为人的意思联络，但近年来，德国法从扩大责任范围，及时填补受害人的损失出发，也开始承认无意思联络的共同侵权。德国法关于共同侵权行为的规定，对后世各国立法产生了深远的影响。例如日本民法典第719条规定：“（1）因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（2）教唆人及帮助人，视为共同行为人。”同德国民法典一样，日本最初对共同侵权行为也采主观说，但随着判例对法学理论研究的影响，日本民法学界逐渐抛弃了共同侵权中主观联系的必要，开始向客观联系的理论
5、转变。日本最高裁判所在其判决中明确：“共同侵权的成立，不必要在侵权行为人间有意思的共通或者共同的认识，只要单在客观上共同实施了权利侵害即满足该要件。”2在英美法国家，其侵权法也承认共同侵权行为，认为各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。英美法通过大量判例确立了与大陆法系基本相同的共同侵权行为的一般规则。美国侵权行为法重述（第二次）第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。”从而确立了共同侵权人的连带责任。从上述规定可以看出，美国侵权行为法在共同侵权行为的规定中首先强调的是
6、损害结果的不可分性，只要是几个人的损害行为造成了一个不可分割的损害，那各致害人就应承担连带责任，如果几个致害人各自的行为造成的损害可以分割，则各自承担各自的责任，不构成连带责任。3在共同侵权中，原告可以选择侵权行为人中的一人或全体提起诉讼，也可以分别起诉。不仅如此，英美法也通过判例承认了共同危险行为。（二）我国共同侵权行为制度的演进我国古代民刑不分，虽然刑法上有关共犯的规定，也适用于共同侵权行为，但不能据此认为我国古代已有关于共同侵权行为的规定。直至清末变法修律，我国才开始引入共同侵权行为的规定。大清民律草案借鉴德国立法例，在第950条规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，共负赔偿之义务。
7、不能知孰加损害者，亦同。教唆人及帮助人视为共同行为人。”第972条规定：“侵权行为所生之损害有数人共任其责者，数人作为连带债务人而任其责。”此后民国民律草案也对共同侵权行为作了规定，其第248条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。其不能确知孰为加害人者，亦同。教唆人及帮助人，视为共同行为人。”令人遗憾的是，上述两个草案均未能施行。国民政府时期，我国正式颁布民法，并沿袭了民国民律草案的体例，在第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任，不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。”从而正式确立了共同侵权行为制度，并在我国台湾地区一直
8、沿用至今。在司法实践中，台湾民法界也同大陆法系其他国家一样，经历了从主观说到客观说的转变。新中国成立后，我国废除了民国民法，以致于很长时期内，我国基本上没有侵权方面的立法，但司法实务中却对共同侵权行为予以承认。1984年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第73条规定：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。”尽管该司法解释对连带责任的规定有所不足，但毕竟确立了处理共同侵权行为的基本原则，具有重要的理论
9、和实践意义。1986年制定的民法通则以民事基本法的形式确立了共同侵权行为的一般原则和责任方式，其第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）（以下简称民通意见）第148条又做了补充规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带赔偿责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”此后，最高人民法院又通过关于民事诉讼证据的若干规定从举证责任的角度承认了共同危险行为，在一定程度上填补了我国
10、关于共同侵权行为立法的不足。2003年12月，最高人民法院通过的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害赔偿解释）对共同侵权行为又作了进一步的解释，补充了共同危险行为的规定，该司法解释第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能
11、确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”二、共同侵权行为的概念与特征（一）共同侵权行为的概念对共同侵权行为的概念界定，学术界尚未达成共识，因学者们对其构成要件及本质特征等问题的认识不同而有所差异。有的学者突出共同侵权行为的主观方面，如杨立新教授认为：“共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。”4有的学者则强调共同侵权行为的客观方面，如张新宝教授认为：“共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担
12、连带责任的侵权行为。”5还有的学者从分类说出发来界定共同侵权行为，如刘传宾认为，“共同侵权行为是指，二人或二人以上基于意思联络，或者虽无意思联络，但数行为人的行为客观上联系在一起，对受害人造成了不可分割的财产损害或人身损害而应承担连带责任的行为。”6上述定义的分歧，反映出共同侵权行为概念仍处于一种不确定的状态，加之各国立法及判例中对共同侵权行为的类型确定各不相同，无法从中抽象出一个精确而统一的共同侵权行为概念。可以说，共同侵权行为是一个不断发展且迄今未有定论的概念，随着社会的发展和科学技术的进步，新的侵权形态必将不断产生，共同侵权行为的具体类型也将随之发生变化。因此，在界定共同侵权行为概念时，
13、不应拘泥于现行法律制度，而应以发展的眼光去科学地归纳总结，以涵盖可能出现的新情况，故对共同侵权行为的概念应作如下界定：共同侵权行为是指数人基于共同过错，或者虽无过错，但其行为客观上联结为一体，共同致他人损害，依法应负连带赔偿责任的侵权行为。（二）共同侵权行为的特征根据以上对共同侵权行为概念的界定，我们认为，共同侵权行为具有如下法律特征：1.侵权主体的复数性在共同侵权行为中，加害人及责任人为二人或二人以上，单个行为人实施了侵害他人合法权益的行为，不能构成共同侵权行为。主体的复数性使共同侵权行为与单独侵权行为明显区别。正因侵权主体为复数，才使共同侵权行为较单独侵权行为更为复杂，需要特殊规则进行调整
14、，从而使共同侵权行为制度成为必要。侵权主体的复数性包括两个方面：即行为主体的复数性和责任主体的复数性。在共同侵权行为中，不仅侵权行为主体为两人或两人以上，而且其责任主体也必须为复数，即对共同侵权行为承担责任的须为两人或两人以上。无独立责任能力的人同他人不能构成共同侵权。例如，一个完全民事行为能力人教唆多个无民事行为能力人侵权时，尽管实施侵权的主体为数人，但法律已明确规定该情形由教唆人承担民事责任，故仍为单独侵权行为。共同侵权行为人可以是自然人，也可以是法人。2.加害行为的共同性共同侵权行为中，数人的加害行为具有主观或客观上的共同性，即数行为人的行为相互联系，构成一个统一的致损原因。从因果关系上
15、来看，任何一个共同侵权行为人的行为都对结果的产生发挥了作用，即各种行为交织在一起，共同发生了作用，各人的行为可能对损害结果所起的作用是不相同的，但都和损害结果之间具有因果关系。7共同侵权行为既可能是共同的作为，也可能是共同的不作为。在数行为人中，只要其行为之间存在相互依存和相互结合的关系，就具有行为的共同性。如果数行为人的行为可以相互独立、分割存在，则不属于共同侵权行为，而属数个独立的个人单独侵权行为。行为的共同性是共同侵权行为最本质的特征，是判断数人侵权是否属于共同侵权的主要标准。3.损害结果的同一性损害结果的同一性，是指共同侵权行为导致的损害结果不可分割，构成一个统一的整体。如果行为本身是
16、可分的，那么就是单独行为，而不是共同侵权。在共同侵权行为中，共同侵权人侵害的是同一受害人，其损害结果具有独立性，各侵权行为人所致损害范围无法确定，无法在各加害人的行为与损害结果之间建立对应关系，该共同侵权行为与作为一个整体的损害结果之间具有因果关系。如果各个行为人是针对不同的受害人实施了侵权行为，或者即使针对同一受害人，但是不同的权利分别遭受侵害，损害后果在事实上和法律上能够分开，则有可能构成分别的侵权行为或并发的侵权行为，而非共同侵权行为。因此共同侵权行为的特点就在于数个侵权行为造成了同一损害后果。8当然，在共同侵权中各行为人所起作用可能不同，但只要他们共同实施了侵害他人合法权益的行为，哪怕仅仅是参与了组织策划，并未实际实施具体的加害行为，也不影响其行为与损害结果的统
