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1、物权法理解与合用中的十个问题 国内物权法中既有对老式物权法律制度和共通性规则的承继,也有许多具有中国特色的创新性规定和巧妙的制度设计，整体上值得肯定。但毋庸讳言,由于种种因素，其中也有不令人满意的规定和表述,另有不少争议问题的避舍。在理解和合用物权法中，尚有许多疑难或争议问题值得进一步明确。在此本人选用其中十个问题谈谈个人见解,就教于方家。 一、物权的客体不等于“物”国内物权法著作的通说觉得物权的客体为“物”。而有关物权客体或者物的范畴问题,立法上有不同的规定，学说理论中也尚存在争议,重要有下列几种不同结识:其一,觉得物权的客体只能是有体物;其二,觉得物权的客体既可以是有体物，也可以是权利;其
2、三，觉得物权的客体涉及有体物及“法律上可得支配的自然力”；其四,觉得物权的客体既可以是有体物,也可以是权利，还可以是法律上可得支配的空间、能源与自然力。 笔者觉得,在解释物权的客体问题时，一方面应予澄清的是：“物权的客体”与“物”是两个既有联系又有区别的概念，不应将其等同。作为物权客体的物，原本即是指有体物，或者是说只能是有体物;有体物虽然是物权的重要客体，但其毕竟只是物权的客体之一，除此之外,可流转的财产权利、“法律上可得支配的自然力”等拟制物,亦可是物权的客体。而如果径将物权的客体等同于物,再解释“物的范畴”以及拟制物和权利与否为物等问题,实在是自取其扰，在逻辑上也难以自圆其说。 就物权客
3、体的范畴和种类而言，笔者赞同上述第四种结识。其中,有体物乃原本的物权客体且至今也是物权的基本和重要客体,故可谓之“本体物”;有别于有体物而可觉得人力控制并具有经济价值，因而可被“视为物”的特定空间、能源与自然力，可以作为“拟制物”来结识;可转让的财产性权利作为物权的客体,须基于法律的特别规定，其属于特殊的物权客体。物权法第2条第2款的中,明确辨别了“物”与“物权的客体”这两个不同的概念;依其规定,物权法上的物仅限于有体的不动产和动产,而物权的客体并不限于有体物，还可以是权利。此外，物权法在“所有权”编中还规定“无线电频谱资源属于国家所有”(第50条)，并对特定空间作为物权客体问题有所波及(第1
4、36条）。整体而言,国内物权法中对物权的客体问题的规定颇为简略，将来仍有进一步完善的空间。二、物权的设立、转让不等同于物权的发生、移转学理上所言的物权变动,一般是指物权发生、移转、变更和消灭这样四种运动状态。国内物权法中也设“物权的设立、变更、转让和消灭”之专章(第二章)对物权变动问题作出了系统规定。但在物权的产生、发生、获得与设立、设定与否等同?物权的移转与物权的转让与否同义?这些问题值得讨论。 诸多著述中觉得,“物权的发生或产生,一般又被称为物权的设立或设定”。国内物权法第二章章名中使用了“设立”之称谓，其她章节中大量使用的也是“设立”一词。但严格来说，物权的发生、产生与设立、设定，其词语
5、含义及所合用的场合是有差别的:基于法律行为或事实行为、民事行为或行政、司法行为、双方行为或单方行为等多种法律事实而使某一物权(所有权或其她物权）与特定主体相结合,均可称为物权的发生、产生;而物权的设立或设定，一般限指通过当事人双方的法律行为而由一方为另一方创设她物权的状况,其含义较为狭窄。此外，在学理和立法上还使用有物权的“获得”之称谓(参见物权法第7条等）。获得的词语含义与“发生”或“产生”大体相称,亦不同于“设立”或“设定”。 依上述名词含义的相似性及其差别,我们在某些状况下可以混用发生、产生、设立、设定、成立、获得等用词(如建设用地使用权、抵押权等自登记时设立或设定,也可说是自登记时发生
6、、产生、成立、获得)，但有些状况下则不适宜混用或不能混用。例如:留置权在符合法定条件时成立、留置权的成立要件,即不可说成是“设立”、或“设立要件”;所有权的获得方式、原始获得、继受获得中的“获得”一词不妨说成是“产生”，但不能说成是“设立”;基于继承等方式“获得物权”，更不能表述为“设立物权”。显而易见，物权法第30条中有关“因合法建造等事实行为设立物权的”，在表述上殊有不当。在学说著述和立法上,“物权的移转”时常又被称为“物权的转让”,国内物权法中使用的即是“转让”一词。但严格说来,两者也是有差别的：物权的转让，一般是指通过平等主体之间的有偿法律行为而使物权由转让人移转于受让人的情形，如通过
7、买卖合同及登记或交付而发生的标的物所有权的转移;而物权的移转等同于继受获得中的移转获得，基于法律行为以外的法律事实(如司法判决、继承)及免费的赠与等，也能发生物权的移转,但这种状况一般不以转让相称。故此,应当觉得物权的转让只是物权移转中的一种状况,两者不适宜等同。三、未经公示不发生物权变动的效力不等于合同不生效 在物权公示原则的合用中应当注意,未经登记或交付,只是不能发生物权变动，但不能因此而否认合法签订的债权合同的约束力。否则，合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸，合同秩序将无以维护。“公示的欠缺不能反射到因素行为之上而使债权合同无效，由于公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理
8、论公认的基本原理之一。相反，登记得本于债权契约而强制之,有效的债权契约是完毕公示的根据。”国内物权法第15条规定：“当事人之间签订有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有商定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”本条规定所体现的正是物权变动与债权合同的效力辨别原则（又称物权变动与其基本关系的辨别原则、物权变动的因素与成果的辨别原则)。 所谓辨别原则或分离原则,是指在发生物权变动时,物权变动的因素与成果作为两个法律事实，她们的成立生效应根据不同的法律根据的原则。其基本涵义可以归纳为两点:其一,物权变动的基本关系即因素行为、债权合同的成立,应当按照
9、该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权的变动与否成就为判断原则;其二，物权的变动，必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能觉得基本关系或因素行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。以具有典型意义的房屋买卖合同为例:买卖双方签订了买卖合同,且符合主体合格、意思表达真实、标的合法等要件,其合同即为有效;但买卖合同有效成立,甚至房屋和价款也均已交付,并不意味着房屋的所有权随后发生转移,房屋所有权的变动应以物权法上的移转登记之完毕为其要件；未办理过户登记手续的,只是意味着房屋的所有权尚未转移,出卖人的义务尚未履行完毕,但不能因此而否认买卖合同的效力;出卖人不能移转房屋所有权的,买受人有权基
10、于买卖合同而规定出卖人实际履行合同或承当违约责任。 在国内物权法制定中,辨别原则的意义和价值受到学界的一致赞同，并最后在立法上得到了明确地体现。但该法第15条的规定将其合用范畴限于不动产物权变动，有所不当。由于无论是从物权法理还是从物权法的有关规定看，动产物权变动(如买卖合同与动产所有权转移的关系、动产质押合同与动产质权设立的关系等)也固然合用同样的规则。 四、观念交付的法律效果不等同于现实交付 社会生活中，为了交易的便利,在现实交付(直接交付）之外还存在着某些变通的交付方式,即所谓观念交付。根据学说理论和国内物权法第2、26、27条的规定，观念交付涉及简易交付(又称在手交付、先行占有)、批示
11、交付(又称长手交付、替代交付或返还祈求权的让与)和占有改定三种形式。 物权法上所讲的交付,以现实交付为一般形态,而以观念交付为变通形态或特殊形态。一般所讲的交付与否涉及观念交付在内,应根据语境和所合用的场合而为区别,观念交付的法律效果与否等同于直接交付,亦值得讨论。简易交付中，并非标的物没有实际交付，而是在物权变动的合意形成前即已先行交付,因此其实际效果与现实交付无异。故此也有人将简易交付视为现实交付的一种状况。最高人民法院有关合用担保法若干问题的解释第88条中，对出质人以其间接占有的财产以批示交付的方式设定质权也作有肯定的规定,且并未附加其她限制条件。有关物权法第16条中所规定的动产善意获得
12、中标的物“已经交付给受让人”，与否涉及以占有改定的方式而为交付，人们的结识颇有不同。 本人觉得，观念交付在现实生活中无疑具有重要的合用价值，但观念交付中的占有改定与批示交付,毕竟未随着有标的物占有的移转，因此不具有完整的公示作用，也不具有公信力。为维护交易的安全,法律上一般有必要对其合用及引起物权变动的效力予以合适的限制。例如,不得以占有改定的方式设定质权;动产善意获得中占有改定的商定不具有对抗第三人和原权利人追索的效力;以批示交付的方式设定动产质权，质权人尚应采用合适措施表扬其权利和控制质物（如粘贴质押封条、在保管人的仓库上加锁等),否则,该质权不能对抗善意第三人。我们觉得，这些做法值得借鉴
13、。 五、物权变动发生效力不同于“物权生效” 在国内的物权法的诸次草案中，对物权公示的效力问题，曾采用了几种不同的规范模式,而每种规范模式下又有两种或多种表述方式。其中不乏精确的表述和适合中国国情的制度创设,但也存在物权公示的效力模式选择偏差、用语的不统一和效力表述的失误等问题。笔者曾就此问题刊登过系统性的意见，最后通过的物权法中也对本人的意见有所吸取,进行了诸多修正，但仍存在个别不当的表述，重要是仍然存在将“物权变动发生效力”错误地表述为“物权发生效力”的状况。例如第25条规定：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，“物权自法律行为生效时发生效力。”第27条规定:动产物权转让时，双
14、方又商定由出让人继续占有该动产的，“物权自该商定生效时发生效力。”而在不少物权法著述中,“物权生效”或“物权自公示时发生效力”等表述亦不鲜见。笔者觉得,“物权自公示时发生效力”表述方式是错误的。依此表述方式进行反对解释，会得出“公示之前，物权虽可成立但尚不发生效力”反向推论，进而引起物权可否有“已经发生效力的物权”和“尚未发生效力的物权”之分类问题。而事实上，多种类型的物权,一经发生或成立就同步固然地具有物权的效力，物权的“成立”和“生效”之间不存在时间差的问题,易言之，“已经成立但尚未发生效力的物权”主线即不存在。那么,物权法和某些学说著述中何以会浮现“物权自公示时发生效力”的表述呢?笔者觉
15、得,因素在于对学界有关“公示要件主义，又称为公示成立要件主义、公示生效要件主义”的通说之理解上。该通说自身并没有错,但应明确的是其所指不同:“公示成立要件主义”,指的是“物权”自公示时“成立”;而“公示生效要件主义”，则是指“物权变动”自公示时“生效”。物权变动发生效力，自然导致物权成立(或新物权的产生、设立)，两者系同步发生，故而在诸多物权法著述中有“公示成立要件主义,又称公示生效要件主义”之说。而如果未明确不同的表述所指对象的不同,混用“物权变动发生效力”与“物权发生效力”，则就会浮现错误。此一问题，值得明确，以免错误用语和模糊观念的继续存在和传播。 六、物权的保护不同于物权祈求权 国内物
16、权法中，未使用学理上常用的物权的妨害排除效力或物权祈求权等术语，而是设专章规定了“物权的保护”(第三章)。该章中，除对物的返还祈求权、妨害排除祈求权、妨害避免祈求权三种物权祈求权作出规定外(第4、35条）,还规定因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以祈求确认权利;导致不动产或者动产毁损的,权利人可以祈求修理、重作、更换或者恢复原状；侵害物权，导致权利人损害的，权利人可以祈求损害补偿，也可以祈求承当其她民事责任。此外，对物权受到侵害时的纠纷解决途径、物权保护方式的单独合用与合并合用以及侵害物权也许发生的行政责任与刑事责任等也作了规定。 显而易见,“物权的保护”一章中规定的内容,远比物权祈求权的内容要宽泛,其中既有物权性的保护方式(物权祈求权)，也有债权性的保护方式（涉及合同责任和侵权责任);既有民法上的保护,尚有行政法和刑法上的保护
