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1、第十一章清末法律制度的变化第一节清末法制变革概况一、变法的社会背景二、法律变革的基本情况清末最后十年变法活动，主要包括以下几个方面：其一，进行以“预备立宪”为中心的宪政活动，炮制出钦定宪法大纲、宪法重大信条十九条等宪法文件。其二，初步改革法律旧制，如删除律内重法、取消满汉差别，颁行大清现行刑律等。其三，制定新律。四，改革司法体制，初步建立近代意义上的司法体制和司法制度，包括审判制度、警察制度和狱政制度。三、变法的指导思想及主要特点（一）指导思想1、不平等条约对清末变法修律的影响。在条约中，西方列强所施加的政治、军事压力，是迫使清政府推动法律变革的重要原因之一。2、出于迎合和满足西方列强的需要，
2、“折冲樽俎，模范列强”成为变法修律的一个直接目标。3、为满足列强需要与维护专制统治两方面的考虑，清政府在变法修律过程中、“参考古今，博稽中外”、“务期中外通行”。（二）修律特点首先，在修律宗旨和基本方针上，既存在矛盾。一方面不得不改弦更张，满足“交涉”需要；另一方面顽固保守，将维护所谓国粹作为实质要求。其次在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义的传统与近代资本主义最新法律技术成果的奇怪混合。再次，由于保守势力的顽固阴挠，在变法修律过程中一直充着改革与守旧的矛盾与冲突。“礼法之争”就是这种矛盾与冲突的集中反映。（三）影响1. 直接导致中华法系解体2. 为中国法律的近代化奠定了初步基础3. 客
3、观上促进了西方近现代法律思想、法律观念的引进和传播第二节 清末变法修律的主要内容一、“预备立宪”与宪法文件（一）预备立宪的主要活动（1）1905年载泽等“五大臣出洋”，设考察政治馆。（2）1906年9月宣示预备立宪先行厘定官制谕，同年开始实行官制改革。（3）光绪三十三年（1907）7月5日，考察政治馆改为宪政编查馆，直属于军机处。（4）1908年8月钦定宪法大纲（5）1909年设“谘议局”，1910年设“资政院”。（6）1911年十九信条（二）钦定宪法大纲和十九信条（1）宪法大纲是清朝政府于1908年8月27日颁布的宪法文件，由“宪政编查馆”编定。制定、公布“宪法大纲”是清朝政府“预备立宪”活
4、动的一个重要步骤，钦定宪法大纲也就成为中国历史上第一个有“宪法”字样的宪法文件。共23条，分正文“君上大权”与附录“臣民权利义务”两个部分。第一部分“君上大权”共14条，主要规定了皇帝在立法、行政、司法、军事、宣布战争与媾和、宣布戒严、召集、开闭、停展集解散议会等方面的绝对权力，仅仅是将封建皇帝已经具有的独裁权力加以文字化而已。在“附录”部分，也罗列了一些臣民的权利义务，但对于每项臣民权利，均以“在法律范围内”作为限制语，并规定皇帝“得以诏令限制臣民之自由”。钦定宪法大纲无论在结构形式上还是在条文内容上，都充分体现了“大权统于朝廷”的精神。清朝政府在其政权日益没落之际，仍企图用政治欺骗的方式，
5、将封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以宪法的形式确认皇帝至高无上的权力与地位。钦定宪法大纲的制定与颁布，再次明白的表露出清朝统治集团的愚昧、顽固，遭到社会各界的强烈批判和反对，清朝政府陷入更深的危机之中。 （2）十九信条 全称宪法重大信条十九条，它是清政府于辛亥革命武昌起义后抛出的又一个宪法性文件，也是清朝统治者立宪骗局最后破产的记录。由于革命运动和全国局势的压力，十九信条在形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了国会和总理的权力，但它仍强调“大清帝国皇统万世不易”、“皇帝神圣不可侵犯”。尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对人民的权利只字未提，更暴露出其虚伪性。正因为如此，清政府抛出十九信条
6、后，并未能挽回清王朝大厦将倾的败局。（三）“谘议局”和“资政院”（1）资政局 资政院在清政府仿行宪政的政权设计中，是作为从预备立宪到正式实施君主立宪制这一阶段的过渡性机构。资政院成员的产生有两种方式，即钦定议员或互选议员。其职权有三项，即立法权、财政议决权和对行政机构的监督权。由于一切决议须报请皇帝定夺，皇帝有权谕令停会或解散及指定钦选议员；所以咨政院与现代社会的国家议会有根本的不同，其实际上只是清政府皇室直接控制的御用机构。（2）谘议局是清末为预备立宪而在地方设立的谘议机关，是各地方采集舆论的场所。谘议局的职权主要有：（1）议决本省应兴应革事项（2）议决本省财政预算与决算、公债（3）制定、修
7、改本省单行法规、章程（4）接受本省民众建议、陈情（5）对本省行政机构实施有限的监察权。谘议局行使职责，始终处于督抚的监督控制之下，虽有某些西方宪政体制中地方议会的功能，但又受到地方行政权力的多种干预，实际上谘议局不能行使依法应享有的权力。二、“官制改革”与单行行政法规 “官制改革”是清政府于20世纪初宣布变法实施新政后推动的一项行政改革措施，仅是对清原有行政体制作一些表面上的形式改动，主要内容仅涉及中央一些部、院等行政机构的改名、合并或调整，以及官员称呼之号的改变。对原有的封建行政体质并无实质性的触动。 (1) 以巡警为民政之一端，着改为民政部。(2) 户部改为度支部。(3) 将太常、光禄、鸿
8、胪三寺并入礼部。(4) 将兵部改为陆军部，并将太仆寺、练兵处并入。(5) 将刑部改为法部，责任司法。(6) 大理寺改为大理院，专掌审判。(7) 将工部并入商部，改称农工商部。(8) 轮船、铁路、电线、邮政应设专司，着名为新邮传部。(9) 将理藩院改为理藩部。(10)原已设立的外务部、吏部仍旧。单行行政法规主要有结社集会律、违警律、京师户口调查规则、各学堂管理通则等。企图运用这些法规来限限制集会、结社等对清朝统治构成威胁的行为。三、刑律的修订（一）大清现行刑律是1910年5月公布的一个过渡性的刑法典，对大清律例未作根本性的改动。36卷389条，附例1327条，另附有禁烟条例和秋审条例。主要变化：
9、 1.改律名为“刑律”， 以示与旧不同。2.取消了大清律例中按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的总目，将法典各条按其性质分属30门。3.对于继承、析产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。对部分条款进行了调整、删节。一是“因时事推移及新章递嬗而删者”，如免发遣、同姓为婚等；一是“缘政体及刑制迁变而改者”，如奴婢改雇工人等。4.废除一些残酷刑罚手段，如删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚和连坐制度，将主要刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、流刑、徒刑、罚金等五种。5.增加一些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪及破坏交通、电讯的犯罪等。大清现行刑律无论在形式上还是在内容上，还只是对
10、大清律例的修改而已，还不能说是一部近代意义上的刑法典。 （二）大清新刑律是清政府1911年1月公布的一部专门刑法典，也是中国第一部近代意义上的刑法典。并未正式实施。分总则、分则两编，53章411条，另附有“暂行章程”5条。特点：1.大清新刑律抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，成为一部纯粹的专门刑法典。 2.大清新刑律在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典体例，将整部法典分为总则和分则两部分。下设各章、逐条罗列 。3.大清新刑律确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘
11、留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收财产两种。 4.大清新刑律采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。如采用了罪刑法定主义原则，删除了旧律中的比附制度；采用了近代法律面前人人平等原则，取消了“八议”等封建等级特权制度；采用了西方资产阶级国家中通用的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语，并规定了对监所犯罪改用矫正感化教育的办法，等等。5.由于势力强大的保守派的坚持，将充满封建色彩、极端保守的“暂行章程”五条附于新刑律之后。从技术角度来看，该法典属于近现代意义上的新式的专门刑法典。但是，由于清政府统治被推翻，这一法律草案没有在清朝实施（三）礼法之争 在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃
12、宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕大清新刑律及次年上奏的新刑律草案等新式法典的修订而产生的理论争执，主要集中在以下几个问题：（1）关于“干名犯义”条存废问题（2）关于“存留养亲”制度（3）关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题（4）关于“子孙违反教令”问题（5）关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权的问题 其必然结局就是法理派的退让和妥协。 （四）暂行章程在修订大清新刑律过程中，作为法理派退让的结果，除在新刑律正文中保留大量体现君主专制和封建家庭伦理的条文，还在律文之后附有五条暂行章程：1.凡意图谋害皇帝、通谋或图利敌国、杀伤尊亲属等，死刑仍适用斩刑。2.凡毁弃他人尸首
13、、挖掘尊亲属坟墓，最高可处死刑。3.犯强盗罪者，得因其情节仍处死刑。4.无夫妇女犯“和奸”及与其和奸之人，加重处罚。5.对尊亲属不得正当防卫。四、民商律的修订（一）大清民律草案 大清民律草案是清政府于1911年8月完成的中国历史上第一部专门的民法典草案。共分总则、债、物权、亲属、继承五编，1569条。其中总则、债、物权三编由日本法学家松冈义正等人仿照德、日法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量西方资产阶级民法的理论、制度和原则，而亲属、继承两编则由修订法律馆会同礼学馆起草，带有浓厚的中国传统礼教的色彩。（二）商事立法两阶段：1.19031906年，主由商部负责。1904钦定大清商律、公司注册试办
14、章程、商标注册试办章程，1906年破产律。2.19071911年，修订法律馆负责。大清商律草案（“志田案”），改订大清商律草案；破产律草案；交易行律草案。此间已颁行的商事单行法规有：1908年银行则例、银行注册章程，1910年大小轮船公司注册给照章程、运送章程。第三节 清末司法制度的变化一、外国在华领事裁判权制度（一）领事裁判权的确立领事裁判权：是以英为首的列强在与中订的不平等条约中确立的司法特权，有此权的国家的侨民在中国的违法犯罪行为，或成为民诉当事人时，中司法机关无权审判，而只能由该国领事或设在中国的司法机构依其法律审判。也称“治外法权”。正式确立于1943年的中英五口通商章程及税则和中英
15、五口通商附粘善后条款（即虎门条约）。初只限甬、沪、穗、厦、宁五地，虎约扩至内地，中美五口贸易章程（即望厦条约）由五口扩大至沿海各港口。（二）行使领事裁判权的机构英：领事法院英驻华高等法院枢密院法：领事法院西贡法院巴黎大理院（三）观审制度与会审公廨1876年中英烟台条约确立观审，原告是外、被告是中人的案件，原告所属国领事有权前往观审，中国承审官应以观审之礼相待。观审官员认为不公，有权提出新证、再传原证，甚至参与辩论。是领事裁判权的扩充。会审公廨（或会审公堂）是1864年英美法三国驻上海领事借上海小刀会起义在租界设立的审判机构。按1868年上海洋泾浜设官会审章程，会审公廨名义上是中国派驻租界的基层法庭，但凡遇诉讼牵涉洋人必须到案的情形，须有领事官员参与会审；凡华洋互控，被告为有约国人的，按约由该国领事裁判，被告为无约国洋人的，由外国官员陪审；洋人的中国雇员涉讼，须先通过领事官，审判时领事官员到庭听讼。是领判权的扩充和延伸。 二、司法制度的改革（一）主要诉讼法规的制定1906年4月拟成刑事民事诉讼法草案，伍廷芳负责，该诉讼法是
