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1、第九章第一节一、立法宗旨：解决客观归属的违法形态！ 将结果归属于未直接导致它的参与者 哪怕查明，乙子弹偏了，也要负责 【共犯是解决违法客观还是有责主观？】 *16 岁的甲为 13 岁的乙盗窃而望风？轮奸？ 轮奸，一般共同犯罪，有共同故意（要求不法共同还是责任共同？） 16岁和 13岁共同强奸女性，算不算强奸？13 岁不是犯罪，不是有责性，只有一个人犯罪不是轮奸？But，共同犯罪的不同只要求违法的不同，只解决结果的归属问题。客观上是共同的侵害行为So，是轮奸，对一个人也要定轮奸的法定刑 只解决违法，再考虑责任。*13岁的人偷东西，如果认为共同犯罪包括责任的话，那么就不是共同 最后只能给甲定罪，甲
2、，间接正犯，利用了乙。乙只是甲的工具 只要在违法层面上从属即可 如果两个人不是共犯，蜜汁死掉，两个人都无罪（没有证据，疑罪从无） 共同犯罪，不管是哪一个人的直接造成了损害结果，共同对结果负责二、任意的共犯与必要的共犯 任意共犯，一个人也能构成这个犯罪（故意杀人抢劫强奸）以任意共犯为模型讨论 必要共犯：1、对向犯 受贿行贿，重婚。不同方向的双方才能构成不意味着最后双方都同时构成了犯罪（一方达到，定罪；一方no）重婚罪：A有老婆，B单身，A和B结婚。不知道没有重婚的故意，不构成重婚罪，知 道就要构成重婚罪 双方都有罪片面对向犯：能否根据总则规定处罚对方？ 刑法只对一方规定了罪行，贩卖毒品罪，有买有
3、卖，片面对象犯（卖毒品的有罪，买的 无罪）立法者意思说：明知存在双方，只规定一方有罪2、多众犯 从同一个地方一起走（1）聚众共同犯罪 聚众犯罪：有首要分子，行为公然性 共同犯罪的聚众犯罪：聚众持械劫狱罪 聚众斗殴罪：能否根据总则规定处罚其他参加者？ 教唆他人积极参加聚众犯罪？ 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪：首要分子 三类聚众犯罪参与类型？只对首要分子定罪（只有一个人）则不是共同犯罪。因此，聚众犯罪不一定是共同犯罪（2）集团共同犯罪任意共犯 or 必要共犯？ 犯罪集团：人数多，较固定，目的明确犯罪团伙？黑社会性质组织？组织性严密 分类，未实施具体的侵害法益行为时，形成。加入集团时就要定罪（必
4、要共犯） 提前打击：黑社会性质组织、恐怖活动组织任意共犯三、 正犯与狭义共犯（教唆犯、帮助犯）1、正犯 单独正犯、同时正犯与共同正犯 直接正犯和间接正犯 单一的或扩张的正犯概念、限制的正犯概念 首先认定正犯，和法益侵害结果有直接因果关系 没有商量，同时侵害同一被害人=两个单独正犯 共同正犯让一个成年人去砍人、教唆犯；让未成年砍人，间接正犯 正犯，来源于德国日本概念：单一正犯体系；二元犯意 单一正犯，所有对犯罪结果发生产生影响的都是正犯（不区分）无教唆、帮助犯二元犯罪：教唆犯帮助犯不是共犯，只是狭义共犯。Why处罚狭义共犯？刑法扩张事由2、正犯与共犯的区别（1）主观说：以条件说为基础 目的（利益
5、）说：故意说 因果关系理论中的条件说 别人让我帮忙杀了他，按照主观说，是帮助他人的目的，我亲手结果了他 主观上：帮助犯（2）客观说 形式的客观说：间接正犯？ 实质的客观说：犯罪事实支配理论 支配犯：行为支配；意思支配；功能性支配 形式客观说：直接实施分则构成要件行为的人，是共犯 理论前提：正犯=实行犯实质客观说：正犯=主犯 犯罪事实支配理论，支配了犯罪事实，在犯罪中起核心作用的，正犯 间接正犯：意思支配犯罪事实共同正犯：功能性支配（绑起来，拿钱，相互利用，组成抢劫）四、 共犯的本质：犯罪构成相同？1、完全犯罪共同说：数人共同实行特定犯罪 认定不了共同犯罪，两人对死亡结果均无法负责 并非两人犯罪
6、构成要完全一样（太过僵硬）部分一样即可，有重合的关系2、部分犯罪共同说：不同犯罪的重合限度内3、行为事实共同说：共同行为实施各自犯罪强奸与抢劫？ A教唆B盗窃而B实施了抢劫不存在包含关系，只存在交集。强奸和抢劫中的暴力行为是交叉的 两人以上共同故意犯罪：故意相同？罪名相同？数人数罪！完全犯罪共同说：战车上的螺丝钉行为共同说，各犯各的罪，实施行为时互相利用更符合个人责任的理念共犯，只要不法行为相同即可，对责任无具体要求 共同故意犯罪：以共同的故意犯罪共同去故意犯罪（犯罪的故意可以不相同， 不要求罪名完全相同，不是多个人犯一个罪，是多个人犯数个罪第二节一、概述1、概念：简单共同犯罪，部分实行全部责
7、任2、基本类型：实行共同正犯意思联络：共同实行意思，偶然共同正犯？ 行为分担：共同实行的事实。重要作用！ 物理或心理的因果性因为存在因果关系，所以对结果负责（1）其中一人行为造成结果（2）各参与人均直接造成结果（3）分担的共同正犯：正犯or共犯？ 求各自实施实行行为的一部分 实质的重要性、支配作用考察3、附加的共同正犯与择一的共同正犯二、共谋共同正犯：预备犯or既遂犯？只有共谋，客观上没有共同实行行为！ 是共同犯罪人，是不是共同正犯？不要求一个人实施实行实行全部，至少要求 实施实行行为一部分，完全没有实施实行行为的人？ 共同意思主体说？间接正犯类似说？*只参与共谋的人也要定正犯，是有共同意思的
8、主体。集团责任的思维， *大哥不是间接正犯，只是类似于间接正犯=正犯 实质的正犯论：心理的帮助犯？既遂！雇凶杀人：凶手-正犯，雇佣的人，是教唆犯，还是共谋共同正犯？ 平级的共同正犯：一个去了一个没去，只能认为是帮助犯三、过失的共同正犯 解释论与立法论 共同引起法益侵害？意思联络？ 结果加重犯的共同正犯？两个人偶然同时打死人，每个人都是故意杀人未遂 共同商量打死人，一个打死，都是杀人既遂 过失的共同犯罪，两个人想把被害人打伤，后来打死。无法查明谁打死， 只有承认共同犯罪才能促使两个人对具体的结果都负责第三节间接正犯一、概念正犯性：工具理论？犯罪事实支配说！ 通过强制或欺骗达成的意思支配！权利组织
9、二、类型1、利用无责任能力者的身体活动。一律？2、利用他人不属于行为的身体活动。3、物理与心理的强制：丧失自由意志？4、利用缺乏故意者的行为，一律？ 无身份者故意利用有身份是不知情者？5、利用有故意的工具。无目的或无身份！6、利用他人缺乏违法性认识可能性的行为。7、利用他人的合法行为A 为了让 B 死，便要 B 攻击猛男 C，C 正当防卫杀死了 B？ 被利用人欠缺责任要素，利用已经接近 14、16 周岁的人，传统观点：利用者一律成立 间接正犯，利用方支配整个行为、成立间接正犯 不能一律视为间接正犯，实际上考察是否支配了整个犯罪进程 被利用者事实上具有辨认能力，利用者只成立教唆犯4、被利用人缺乏
10、杀人故意。 他要打靶，打死人。共犯，不法形态，只是帮助犯。 一般人教唆要求邮政工作人员打开他人信件，涉及欺骗，以查犯罪为理由 被利用人，无犯罪故意，无成立犯罪。利用人，教唆犯，间接正犯？ 只有直接正犯需要具备身份，教唆帮助犯不需要 利用人成立间接正犯时，被利用人可能成立过失、或轻微的犯罪，完全可能形成共同犯 罪5、有故意也不能成立犯罪 利用的故意虽然有故意但是无身份， 无目的：被利用者欠缺责任，虽然有故意，但目的犯要求目的6、间接正犯应当利用他人的不法行为，例外情况下、相对性。Eg：利用被害人的行为，强迫他自杀（合法行为），只是对于被害人来说合法，利用人 不法。相对性7、利用了 C的合法行为三
11、、亲手犯（自首犯） 文本说身体行为说 非法侵入住宅罪？（似乎也存在间接正犯） 强奸罪、伪证罪？及参加黑社会性质组织罪？ 危险驾驶罪，欺骗，喝饮料、醉酒驾驶第四节狭义的共犯一、共犯的处罚根据责任共犯论：极端从属说PK限制从属性 教唆犯帮助犯的成立要从属于正犯，从属于哪种程度？三个要素都要从属（正犯的3 个要素都从属），极端从属 限制，共犯不法形态，只需要共犯不法即可，不需要有责，狭义共犯从属于正犯的 不法违法共犯论：绝对的违法连带性。A请B杀A? 被害人承诺的杀人，重大承诺无效，正犯行为无效。如果A没死，B故意杀人的未遂，A故意杀人未遂的教唆犯？不合理缺陷，不能解释为什么不给A定教唆犯因果共犯之
12、纯粹（独立性志向）惹起说纯粹惹起说：正犯与共犯无关系。分别判断。正犯违法，不影响A合法B请A杀AB 的教唆行为剥夺了他人生命，故意杀人的教唆犯 教唆自杀混合惹起说：无共犯之正犯！无正犯之共犯？不法层面上，正犯行为违法，单独判断共犯是否违法 共犯违法的前提是正犯违法二、共犯的实行从属性（一）共犯从属性说与共犯独立性说 处罚共犯以正犯着手实行犯罪为前提吗？ 理由：共犯行为是实行行为么？发生结果的具体危险or犯罪征表？教唆犯帮助犯是不是只有正犯着手实施了行为才能处罚？是不是只要说了教唆的话就 定教唆犯，看后续发展的程度教唆，未接受-是否对我定盗窃犯教唆犯？教唆，未实行行为是否构成教唆犯？教唆，实施预
13、备行为-教唆，行为未遂教唆，行为既遂实行从属性讨论的问题，是不是只有当正犯实施实行行为时，才能认定为教唆犯 只要认定未遂，就可以判教唆犯从属性说=只有正犯实施实行行为后，才能认定共犯独立性说=只要教唆就能定罪 教唆犯具有独立性（二）教唆犯二重性说29 条 1 款？ 木有犯被教唆的罪？实施了预备行为？ 无身份人构成真正身份犯的独立教唆犯？（三）共犯从属性与 29条2款解释 1：以教唆方式实施的间接正犯的未遂？ 被教唆的既遂罪！把被教唆的罪解释为，被教唆的既遂罪 与间接正犯的着手相协调要素从属性：教唆，帮助本犯 前两个阶段无预备行为，正犯不能定罪，共犯更不能 本犯不构成犯罪的原因：合法？不具备责任
14、？销赃、毁灭证据，妨害司法秩序的犯罪，所以此类本犯是不法的，只是不具有责任，期 待可能性？三、教唆犯（一）成立条件1、教唆对象（1）可以是无责任能力者吗？ 可以是具有身份的无责任能力者吗？（2）煽动？特定！一人？ 煽动针对不特定对象，指向性不强，缓和教唆不限于教唆一个人（3）唆使欲盗窃者抢劫 教唆有基本犯罪意思的犯罪实行加重犯罪 唆使欲盗窃 1万元者盗窃 10 万元？ 唆使欲抢劫者持枪抢劫？ 拆解分析说？综合考察说？规范性支配说？ 折中说！ 正犯已有的意思与被教唆的意思完全不相干，当教唆引起的意思与正犯包含的意思之间 存在包含关系时数量型的教唆：财务的数量，抢劫手段 主流折中说，考察被唆使的仅
15、仅是量刑规则还是加重的构成要件 偷f抢，抢劫的教唆犯教唆持枪抢劫，是违法类型加重。2、教唆行为（1）实质：引起他人实施违法行为的意思。 =犯罪故意？土药案！无身份挪用案件！*只是引起了客观上不法行为的意思，但正犯无犯罪故意，如果一定是引起犯罪故意才 能成立教唆犯，不成立教唆犯，只能成立间接正犯。只是唆使并未支配犯罪事实，缺少 间接正犯的故意因此，教唆犯引起不法侵害者的行为 *挪用公款，身份犯，不存在间接正犯（2）方式 不受限制，缓和？强烈？（3）内容：较为特定的犯罪3、教唆故意：要求教唆犯必须对危害结果的发生有故意？ 只是对犯罪行为而言还是对结果而言？应当对结果也有故意才能成立教唆犯！未遂的教唆：A明知枪没子弹，教唆B用枪打C, A是否成立教唆犯？ 不能犯 or 未遂犯？指示的具体犯罪方法？不需要告诉正犯具体犯罪方法 侦查陷阱！犯意引诱、数量引诱。毒品犯罪侦查，司法解释认可。按照被引诱的数量定罪 但不能推广，轻微犯罪。可以用其他手段推定证据的犯罪，不能随意应用侦查陷阱，钓 鱼执法，教唆犯（二）认定1、定罪：从属犯2、共犯的正犯化四、帮助犯1、种类：物理与心理 预备的
