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1、对法律服务纠纷中存在问题的探讨 高海鹏一、目前律师事务所在提供法律服务方面存在的问题 改革开放以来，国内法制建设的不断完善，越来越多的公民需要并且也乐意通过法律来维护自己的权益,国内的法律服务事业也就随之蓬勃发展,获得了有目共睹的成绩。法律服务行业已经得到了社会的承认，为国内的法制建设做出了巨大的奉献。然而，法律服务行业迅速发展的同步,因之而引起的纠纷也为数不少,其中有些问题还相称突出。纵观某些法律服务纠纷案件，其中存在如下几种重要问题: (一)诉讼代理费收取原则 目前,在法律服务领域,代理费都是由双方自愿在代理合同中商定。由于法律服务自身属于一种无形的智力付出，很难具体量化。这就容易浮现两个
2、问题,一是双方自愿商定的代理费与否体现公平，与否与律师在办理案件中的实际付出等价？二是在双方对代理费的商定不明或者没有商定的状况下，应当参照何种原则来拟定? 在一起案件中,律师事务所与当事人签订了委托代理合同，指派律师代理一起二审案件,收取500元。之后，当事人觉得律师仅参与了一次庭审且没有尽到代理职责、律师事务所收费显然不合理，起诉规定退回元。法院觉得，双方签订的委托代理合同有效，律师事务所已经指派律师出庭并履行的有关义务，当事人所述律师未尽代理职责、律师事务所收费不合理没有根据,判决驳回了原告的规定。 在另一起案件中，律师事务所提供的双方签订的委托合同原件写明代理费为1万元,但当事人所提供
3、双方委托合同复印件写明代理费为1千元。经鉴定律师事务所提供的原件中的代理费“18万”笔迹被修改正。律师事务所觉得虽有修改,但双方已经在合同最后盖章确认，应为有效，起诉规定支付代理费18万元以及违约金。法院觉得，当事人提供的合同复印件上商定的 “00”元显然局限性为证;诉讼委托代理虽然是平等主体之间的交易行为，但双方对代理合同的认知水平、专业熟悉限度实际是不同的;在签订代理合同步，如何对自己有利,作为受托人的律师事务所是轻而易举的,而委托人之因此签订合同在很大限度上是出于对律师事务所的信任，很难做到最大限度的保护自身利益;作为律师事务所应当很清晰，对修改合同条款内容的确认，应当体现为双方在修改出
4、加盖公章或另签补充合同,但却没有这样做，而是运用对方为能保存合同原件这一疏忽，强调规定对方提供原件,否则就是举证不能,这一做法明显有悖于诚信原则；因此，律师事务所提供的代理合同中代理费条款已被修改,双方又未能在协商一致,根据合同法第条的规定,应按照多数律师事务所的惯例，酌情拟定代理费数额最后，判决支付代理费二万八千元。 (二)风险代理 律师的代理费一般都是在开庭前收取，但随着市场经济的推动,法律服务业的竞争也日益剧烈,浮现了“风险代理”,即商定代理费在执行完毕后从实际所得款中按比例扣除,之前当事人不必交纳代理费，而这种状况下代理费所占的比例也是非常高的，一般都达到1530，甚至有时达到50%.
5、这种风险代理是一种新生事物，浮现问题也就在所难免。 在一起案件中,当事人为母子二人（孩子为未成年人)，双方商定律师事务所指派律师代理诉讼,代理费为最后判决数额的30%并在补偿款项支付时当即支付。律师事务所指派律师参与了诉讼,最后判决补偿为4万余元并已执行,律师事务所在扣留12万余元后，将剩余款汇给当事人。之后,当事人觉得风险代理合同是在欺诈、胁迫之下所签，律师事务所不应擅自扣留案款,起诉规定律师事务所退还10万元。法院觉得，在代理合同中没有谈到未成年人的诉讼代理问题,而由于该风险收费比例为30,显然有损未成年人的合法权益，最后判决律师事务所退还10万元。 (三）指派非律师进行诉讼代理 律师事务
6、所接受当事人的委托,应当指派律师进行诉讼代理。但有的时候律师事务所由于案件小、费用少,或者自己人手不够等因素,就指派非律师人员进行诉讼代理。这就浮现了如下问题，指派非律师人员进行代理能否收取费用?如果能,应按何种原则收费?当事人能否因此规定律师事务所补偿损失? 在一起案件中，当事人委托律师事务所代理诉讼,代理费为00元,但律师事务所指派一名非律师人员以公民个人身份进行代理诉讼,诉讼完结后,当事人觉得律师事务所指派非律师进行代理,给其导致了损失,双方通过协商，律师事务所退还了400元代理费，但当事人仍起诉规定律师事务所补偿损失万余元。法院觉得，律师事务所已在受委托的范畴内实际履行了委托责任，当事
7、人提供的证据不能证明代理行为给其导致了损失,判决驳回了当事人的祈求。(四)委托事项争议 委托的事项应当是在代理合同中写明,这一般不会引起纠纷,但由于目前相称多的人缺少某些基本的法律知识,对法律概念的理解也不够，这样导致许多人并不真正理解某些法律专业术语的真正含义，如分不清“上诉”还是“申诉”,“民事诉讼”还是“行政诉讼”，“婚姻无效”还是“离婚”这就会浮现一种问题,即有也许代理合同商定的委托事项并不是当事人真正所规定的,那么随之而来的问题就是，如何认定委托事项的内容？在一起案件中，当事人和律师事务所商定：由当事人委托律师事务所完毕离婚纠纷第一审诉讼事宜；并由律师事务所向原婚姻登记机关提出纠正违
8、法行为的法律建议书。律师事务所指派律师代理了离婚案,该案成果为调解离婚。但当事人觉得自己是委托律师事务所代理撤销结婚登记事宜,律师事务所没有按委托规定提起行政诉讼,反而使离婚案被错误的审理下去,导致了自己由未婚变为离异,不得不另请律师进行行政诉讼,规定律师事务所补偿代理费、经济损失、精神损失合计三万余元。法院觉得,双方签订委托合同后，律师事务所已经按合同规定办理了委托事项,不存在过错行为，判决驳回了当事人的诉讼祈求。(五)丢失证据 由于代理人一般要比当事人更多地参与诉讼,因此在诸多时候当事人都是将证据材料交给代理人，以以便诉讼。由于诉讼是一项时间较长、也比较复杂的事情,一般证据材料要通过当事人
9、、代理人、法院、审计鉴定部门等几种环节,交接次数诸多;并且有时一种代理人也许同步要代理几种案件，或要向不同部门提交证据;此外随着市场经济的发展，人员流动性的增强，许多代理人在诉讼中也许就调换了单位,而诸多当事人，特别是企事业单位，自身的变更也诸多、很频繁，这样如果稍不注意，就很容易导致证据材料的丢失。这样就产生问题,如果代理人丢失证据,应否负补偿责任?其责任范畴如何拟定? 在一起案件中，律师事务所指派某律师为当事人进行代理,在诉讼中，因审计需要,当事人将所有单据原件交给该律师，该律师将这些单据原件交审计事务所审计后又取回。之后该律师离开了律师事务所,并称单据原件已经所有交给律师事务所,但律师事
10、务所否认收到。当事人起诉规定该律师和律师事务所返还单据。法院觉得，律师事务所有义务保管好当事人提供的证据材料，以维护当事人的合法权益，故当事人主张返还证据材料原件,理由合法;该律师作为当事人的诉讼代理人参与诉讼是职务行为,应由律师事务所承当责任。判决律师事务所返还证据材料。 二、对问题的分析以及法律合用 解决民事案件,最重要的就是寻找当事人祈求权的基本,即判断当事人的祈求权与否符合法律规定的构成要件，从而拟定其主张能否成立。 法律服务应属于一种委托合同,因此拟定当事人之间的权利义务可以根据合同法的有关规定,如果一方不履行或履行不符合商定,根据合同法第7条，应当承当违约责任。此外，在提供法律服务
11、过程中,如果因一方的过错导致另一方的人身、财产受到损失,符合民法通则第106条第款规定，则应承当侵权责任，这时发生违约责任与侵权责任的竞合,受损失者可以选择其一主张。此外,对于律师和律师事务所提供的法律服务，还应当合用律师法的有关规定。 (一)代理费的收取原则 法律服务既然属于委托合同,那么对于代理费的数额原则上就应当以当事人的商定为准。考虑到有许多当事人并不真正理解多种法律服务的实际工作量,因此如果商定的代理费与所提供的法律服务明显不对等时，根据合同法第54条应当容许当事人祈求撤销或变更合同。对商定的代理费与所提供的法律服务与否显示公平的判断，应当根据本地的司法行政机关或律师协会拟定的收费原
12、则,但要注意，只要商定的代理费不“明显”高于原则,就仍应当按商定,由于法律服务的工作量就个案是有差别的，并且每个人提供的法律服务的质量也是不同样的,因此应当容许人们在充足磋商的基本上自由的决定价格，这样才干充足发挥市场的作用,实现优胜劣汰，才有助于提高法律服务者的积极性,从而保证全社会的法律服务质量不断提高。尚有,如果本地的司法行政机关或律师协会没有拟定收费原则,则可以参照本地律师事务所对同类案件的平均收费来拟定;如果本地律师事务所的平均收费仍难以精确的记录,则可以根据最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定第5条的规定,由主张变更、撤销合同的一方负责举证证明双方商定的收费原则显示公平,否则应由
13、其承当不利后果。如果当事人和律师事务所对代理费商定不明或没有商定,则属于合同内容不明确，根据合同法第1、2条，可以合同补充;如果不能达到补充合同，应按照委托代理合同的有关条款和交易习惯加以拟定;如果还不能拟定,则应按本地的的司法行政机关或律师协会拟定的收费原则来拟定，本地没有收费原则的,可以参照本地律师事务所对同类案件的平均收费来拟定。 (二)风险代理问题 所谓风险代理,是指当事人不必事先支付律师服务费用,待代理事务成功后，当事人从所得财物或利益中提取合同所规定的比例支付酬金,如果败诉则无需支付。目前在实践中,特别在金额较大的人身损害补偿、拖欠近年的债务追讨案件中,风险代理已经比较普遍。 风险
14、代理是一种新生事物，其引起争论也就在所难免。赞成者多觉得:风险代理是一种共担风险、共享收益的双赢模式,能增强律师的责任心和激发律师的主观能动性,从而可以更好的维护当事人的权益;实行风险代理，有助于拓展律师新的业务市场，增进律师行业的市场竞争,实现优胜劣汰;风险代理可以作为国内法律援助制度的补充,在一定限度上实现“民间救济”,从而缓和国家法律援助的压力;实行风险代理，可以避免当事人由于风险的影响而不敢或不肯起诉的无奈窘况，引导当事人敢于通过诉讼来维护自己的合法权益,从而可以增强民众的法律意识，推动社会法制建设,增进社会正义的实现。反对者则觉得:律师诉讼代理行为是司法的构成部分,其执业行为很大限度
15、波及公众利益，相称于医生的“救死扶伤”,与以完全追求赚钱为目的的公司有很大差别,因此不能将市场经济中的经营风险与利润相称的观念生硬地套到律师的法律服务领域;如果引入风险代理，势必会导致某些高风险的诉讼无人问津，使某些当事人无法得到律师提供的法律服务;司法公正的真实含意应是让应当获得胜诉的当事人胜诉,让不应当获得胜诉的当事人败诉,律师不能只代理获得胜诉一方的当事人,而使事实、证据和理由处在劣势的一方得不到律师服务,得不到法律协助，这样无疑会背离律师的职业道德，其客观效果必然会阻碍司法公正。 上述观点可说是各执一词，但究其本质都属于立法方面的探讨,而不是对目前已经存在的风险代理如何合用法律进行探讨
16、。由于目前国内的法律法规对风险代理并没有专门、明确的规定,因此在司法实践中如何认定风险代理的效力，就成为一种棘手的问题。 在本质上,风险代理是当事人和律师事务所之间协商商定的一种收费原则,仍属于合同范畴，应合用合同法。因此，判断风险代理的效力,就应当根据合同法第三章中有关合同效力的规定，根据具体情形加以分析拟定之。就风险代理这种收费原则自身而言，由于目前国内法律法规并没有对之作严禁性的规定,因此当事人和律师事务所之间采用风险代理作为收费原则这一商定自身,并不绝对的违法无效。也就是说,不能觉得：只要采用风险代理收费的，就属于无效商定,而应当着重于看当事人和律师事务所达到风险代理商定的过程与否违法(例如有无欺诈、胁迫、意思表达错误、当事人无行为能力等情形）,以及风险代理商定的内容与否违法（例如有无侵害她人权益、显失公平等情形）,以拟定其效力。
