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1、浅论企业法律风险管理和律师在企业法律风险管理工作中的地位吴纯刚（北京市双利律师事务所）一、引言国务院国有资产监督管理委员会2004年5月11日公布的国有企业法律顾问管理办法（国务院国有资产监督管理委员会令2004第6号，简称“6号文”）要求“进一步建立健全国有企业法律风险防范机制”，首次以部门规章性的文件提出了企业法律风险的概念。近几年，随着企业法律风险管理以新概念或新工作出现在企业管理工作中以后，律师界对于律师在企业法律风险管理工作中的地位也有些新的看法，有律师提出了律师与企业之间的关系应突破法律顾问的关系，律师应当参与到企业法律风险管理工作之中，甚至，也有人提出了律师不仅可以参与企业法律风
2、险管理工作，而且还可以做为管理工作者参与企业全面风险管理的看法。什么是企业法律风险管理？律师是否能够作为管理工作者直接参与企业法律风险管理工作？律师在企业法律风险管理工作中的地位是什么？笔者提出自己的粗浅看法，欢迎同仁指正。二、什么是企业法律风险众所周知，任何组织在生存、发展过程中都会遇到这样或那样的风险。企业做为一个组织，在运作过程中也可能会遇到各种风险，包括政治的、经济的、环境的、人文的、市场的、社会的、技术的、财务的、法律的、可信性的等风险。什么是风险？现代汉语词典将风险解释为可能发生的危险。国家标准GB/T23694-2009风险管理 术语（简称GB/T23694-2009）等同采用了
3、国际标准化组织和国际电工委员会制定的标准ISO/IEC指南73:2002风险管理 术语 在标准中的使用指南，将风险定义为某一事件发生的概率和其后果的组合。国际标准ISO31000-2009风险管理 原则与实施指南（简称ISO31000-2009）将风险定义为不确定性对目标的影响（effect of uncertainty on obiectives ）。不论是国际标准的定义还是我国国家标准的定义或者我国的语言词典解释，都认为风险是具有不确定性的、可能发生的并可能带来损害的情形。一般认为，风险是有害的，但GB/T23694-2009认为，“在某些特定领域，如金融业，从风险管理的角度出发，币值波动
4、既可能造成潜在损失，又是可能盈利的机会，因此，风险管理过程越来越多地被认为是既要关注不确定因素带来的消极影响，又要关注这些不确定性因素的积极影响。”虽然风险不一定都带来损害，但面对企业法律风险时，做为律师，应当告诫企业，不要逾越法律的鸿沟。那么，什么是企业法律风险？有人认为，“企业法律风险是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。” 也有人认为，“企业法律风险是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。” 2011年我国发布了中华人民共和国国家
5、标准GBT27914-2011企业法律风险管理指南（简称GBT27914-2011）。该标准指出，企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响。企业法律风险属于企业风险的一部分，企业可以通过管理来控制法律风险。因此，企业消除和预防法律风险的行为，促成和推动了企业法律风险管理工作的形成和发展。三、什么是企业法律风险管理任何类型的组织都面临这样的状况（或事件），即追求成功时，机遇和危险并存。通过有效的管理，可以趋利避害。既然有效的管理能够趋利避害，那么，管理就必然会引起组织的高度重视。什么是管理？管理是一种广泛
6、的社会现象和社会活动，是人们为达到某一预期目的而进行的有意识、有目的的活动。现代汉语词典对管理的定义是：负责某项工作使顺利进行。中外有关企业管理方面的著书很多，对“管理”的定义也很多。归纳起来基本上是：为了提高效益的行为。如：管理是指管理者在特定的环境中，通过计划、现代企业、领导的控制等环节，对人力、物力、财力等资源进行协调，以期更有效地实现现代企业目标的过程。管理是确定如何最好地使用一个企业的资源去生产产品或提供服务的过程。所谓管理是指通过与其他人的共同努力，既有效又有效果地将工作做好的过程。国家标准GB/T19000-2008质量管理体系 基础和术语将管理定义为：指挥和控制组织的协调的活动
7、。管理工作涉及到管理岗位、管理人员、管理职责、管理制度、管理方法、管理对象等等。管理工作的核心是人。理解了“风险”和“管理”的概念，就不难理解“风险管理”的概念。ISO31000 -2009将风险管理定义为：一个组织对风险的指挥和控制的一系列协调活动（coordinated activities to direct and control an organization with regard to risk）。GB/T23694-2009将风险管理定义为：指导和控制某一组织与风险相关问题的协调活动。法律风险管理是风险管理的一部分。在传统的管理工作中，风险管理很少做为一个专门的管理类别加以阐述
8、，一般将其归纳在各类专业管理中加以提及。而企业法律风险管理作为新兴的管理工作，更是很少作为一个管理类别加以提及。GBT27914-2011指出，“法律风险管理是企业管理的有机组成部分，和企业战略管理、流程管理、绩效管理、信息管理等密切相关。法律风险的识别、分析、评价和控制等活动只有与企业整体管理水平相适应，才能取得良好的效果。”“法律风险发生于企业的经营管理活动，其识别、分析、评价和应对都不可能脱离企业经营管理过程，法律风险管理必须融入企业经营管理过程，成为其有机组成部分。”“法律风险管理是企业全面风险管理的组成部分，贯穿于企业决策和经营管理的各个环节。”很明确，企业法律风险管理是企业管理的一
9、部分，是企业的内部管理工作之一，是企业内部的有关部门或人员对企业的法律风险进行管理的工作。企业根据自己的管理状况对法律风险管理工作进行岗位设置、人员安排、职责划分等，除非企业有意识的接受其他服务组织的服务外，无需受外界的组织或人员的干预。企业法律风险管理和其它专业管理是互为融合、相辅相成的关系。例如，地下有限空间作业过程中发生的人员伤亡事故，既涉及安全生产管理，现场管理等，也涉及企业法律风险管理；又如，生产过程中发生的失火、爆炸等事故，既涉及安全生产管理，工艺管理等，也涉及企业法律风险管理；再如，由于挪用资金，给企业带来损害，既涉及企业财务管理，也涉及企业法律风险管理。由于企业法律风险具有可预
10、见性和可控性，因此，企业法律风险管理工作注重的是事前管理。例如对于企业排污问题，法律风险管理者的工作是注重怎样避免风险的发生 并向决策者提出意见，而不是重点分析发生风险后如何对社会和个体的赔偿。企业法律风险管理立足于企业管理的总体高度，应用于企业的全部活动。对于企业法律风险管理工作者如何进行管理工作，采用哪些管理技巧和方法，应根据各企业的实际状况加以斟酌，在此不再赘述。GBT27914-2011是企业法律风险管理的推荐性国家标准，是企业根据内部自身的实际状况选择适用的管理标准，对企业的法律风险管理工作的标准化具有指导性的意义。目前，我国绝大多数企业的法律风险管理还处在懵懂或起步阶段，没有达到企
11、业法律风险管理的标准化。绝大多数企业还没有有意识的进行标准化的法律风险管理工作，遇到有关的问题都是依靠传统的方法进行解决（这里也应承认，传统的方法往往也是有效的）。很多企业的法律事务工作多侧重于合同管理方面，如合同的谈判、起草、审查、签订、统计和参与诉讼等，还没有深入到企业的全过程。所以，企业开展或强化法律风险管理的工作，是目前企业管理的一个重要方面。当然，鉴于我国企业管理的总体状况，不能强求企业都要做到法律风险管理的标准化，要避免企业为了搞花架子而搞企业法律风险管理，更不要走为了贯标而贯标的老路。同时，也应当认识到，企业进行了法律风险管理并不等同于企业不发生法律风险。西方国家企业的法律风险管
12、理工作起步早，标准化工作做得好，但企业的法律风险也不断发生，并也常带来严重后果。四、律师在企业法律风险管理中的定位在企业管理中，最核心的要素是人。企业法律风险管理作为企业管理的一部分，也离不开企业管理的要素，必然也要有从事法律风险管理的管理人员（不管是专职人员还是兼职人员）。作为管理人员，就应当有岗位、有职责、有考核、有奖惩。从事企业法律风险管理的管理人员是企业的职员，他受束于企业的管理制度。企业的管理人员和企业的关系是建立在劳动合同的基础上的，他和企业有隶属关系，他和企业发生纠纷时适用劳动合同法的调整。一般的，企业中的法律风险管理工作由从事法律事务管理的人员进行。根据“6号文”的规定，在国有
13、企业中，从事法律事务管理的人员是企业法律顾问（此处的企业法律顾问和律师根据律师法规定的为企业提供法律顾问服务工作中的“法律顾问”是不同的。“6号文”中的法律顾问“是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任，专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员”）。目前，除了一部分国有企业根据“6号文”规定的条件聘任企业法律顾问外，大多数企业根据自己的实际状况设立法律事务管理部门或人员，从事法律风险管理的相关人员可以只具备适应企业要求的相应技能，而不一定具备专业的法律知识，也可以对法律知识知之甚少，当遇到法律方面的难题时，企业可以向专业的法律服务组织寻求服务，进行咨询。中华人民共和国律师法第二条规定：“本法
14、所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”律师事务所及其人员与会计师事务所、其他咨询公司及其人员一样，是企业邀请的服务性组织或人员，不管和企业的关系多么密切，从事了多么复杂的工作，它（他）也不是企业的成员，它（他）和企业的关系是建立在合同的基础上的，它（他）和企业之间没有隶属关系，它（他）和企业发生纠纷时适用合同法的调整。前面说过，做为企业的管理工作者，就要在企业中具有岗位和管理职权。但律师的身份决定了律师不是也不可能成为企业法律风险的管理者。首先，律师虽然为企业服务，却不隶属于企业，在企业中没有一定的职务和岗位，没有任何企业中的职权。其次，律师为
15、企业服务是以律师事务所的名义进行的，也就是说，律师是代表律师事务所为企业进行服务的。再次，规范性文件规定律师不可能成为企业法律风险的管理者。司法部的对关于律师从事经营性活动的批复（司复20012号）一文规定“律师在执业期间不应担任企业职务，参与企业的管理，从事经营性活动。”这也决定了律师无法参与企业的管理。另外，从企业法律风险管理的内容来说，企业法律风险管理属于企业管理，也就离不开教育、统计、信息、方法和责任制等基础工作。如果律师参与企业法律风险管理的工作，就要参与到企业的实际工作中，但这恰恰是律师所不能及的。既然律师不可能成为企业法律风险管理的工作者，则律师在企业法律风险管理中的地位就是为企
16、业提供法律服务的工作人员，其实质就是为企业提供法律服务的法律顾问。可能有些律师涉及的专业领域极广，还能够游刃于企业的其它风险管理领域（如经营、证券投资、资产管理、技术等），但其与企业之间的法律关系是不变的。对于律师来说，随着企业法律风险管理工作的开展和深化，使得律师在从事法律顾问的工作形式方面增加了新的内容，在工作时应当适应企业法律风险管理标准化、规范化的要求，以期更好的为企业服务。注释： GB/T 20032-2005项目风险管理应用指南。中国社会科学院语言研究所词典编辑室：现代汉语词典，商务印书馆出版，1983年1月第版，第330页。根据国家技术监督局国家标准管理办法的规定，“ GB/T” 是“推荐性国家标准”的代号，读音是汉语拼音的读音“哥”“波”“特”。也有人读作“国”“标”“
