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1、公务员录用制度若干问题的法律解析提要 本文是作者立法学方法在行政诉讼中的运用研究课题公务员录用纠纷专题诉讼研究的成果之一，写作时间为2006年5月至7月。文章对公务员录用制度中招录机关和公务员录用主管部门的法定职权以及报考者的权利进行了系统的界定，突出以立法学的视角对当前设定年龄、学历等公务员报考资格条件的违法性进行了深入的剖析，对公民在公务员录用中的资格权和竞优权问题的研究有一定的理论创新，并首次对公务员录用纠纷的处理进行了系统的梳理，有较强的实践指导性。关键词 法定职权 政治权利 资格权 竞优权 科学人才观 司法能力对担任主任科员以下及其相当层次的非领导职务公务员实行公开考试、平等竞争、择
2、优录取的录用制度，是我国实行公务员制度的一个最具有标志性、决定性和最具影响力的措施。在1993年国务院制定和颁布实施的行政法规国家公务员暂行条例和2005年全国人大常委会制定并于2006年开始实施的中华人民共和国公务员法中，对公务员录用制度骨架内容的规定大致相同，但是实际录用工作中包括对录用纠纷的处理工作过程中，具体做法与这个骨架内容的基本规定相去甚远。本文尝试对公务员录用制度规定的几个基本的问题作些分析和澄清，冀能有助于公务员录用的工作依法、公正、有序地开展。一、招录机关的法律定性招录机关就是根据公务员法律法规的规定通过公开招考的方式录用公务员的用人机关：在公务员条例实施期间，是指国家行政机
3、关和参照公务员管理的其他单位；在公务员法实施后，是指各类依法履行公职的机关和其他行政性公职单位。无论是依据公务员条例还是依据公务员法，招录机关都是用人机关，而不是各级政府人事主管部门。通过公开招考的途径进行录用公务员，根本区别于公务员制度实施以前的不通过考试途径或者只在小范围内部进行不公开的考试而直接录用国家干部的做法。在直接录用国家干部的制度中，主要是强调“派干部”：各级政府人事部门代表国家录用干部，然后分配或分派到各用人单位。各用人单位相对来说是比较被动地接收干部。这种接收干部的被动程度当然视各单位的具体情况有所差异，并从严格的计划经济时期到改革开放逐步深入的时期逐步出现减轻的趋势。在20
4、世纪80年代，随着企业法和转换企业经营机制条例的制定实施，企业用人自主权得到了法律上的确立。到20世纪90年代公务员条例的制定和实施，国家机关在政府人事部门的管理下录用公务员的制度得到初步的确认。但是，由于人事部随后制定的国家公务员录用暂行规定还比较多地沿袭计划经济时期的一些做法，加上各地人事部门在实际工作中均采取一些强化自身权力的做法，机关的用人自主权问题总体上解决得不如企业的好。在21世纪伊始即制定实施的公务员法总则中，明确规定了“上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作。各级公务员主管部门指导同级各机关的公务员管理工作。”指导根本区别于领导，意味着指导者不能对被指导者作出
5、指令性的、强制性的要求，被指导者与指导者之间不是服从的关系。这就进一步在法律上确立了各用人机关的用人自主权。公务员法在第十八条和第四章录用的规定中，更是集中、突出地展示了用人机关在招录公务员中的自主职权。至此，政府人事部门“录用”国家干部“分派”、“分配”给各用人机关的历史残余最终在法律上彻底宣告终结。在招录公务员的行政法律关系中，行政行为的主体是招录机关，行政相对人则是社会上广大的报考人员。这意味着，报考人员若在公务员招录过程中发生纠纷，首先适格的被告就是招录机关。不过在法律实务的工作中大家对这个问题的认识有较大的偏差。虽然司法实践中以招考机关为录用主体作出了一些判决，但是，不承认招录机关的
6、录用主体资格的做法仍很有市场。例如，在被媒体称为“海南乙肝歧视第一案”的诉讼中，一审法院就以被告某厅拒绝录用原告黄某的行为不是被告履行本身行政职能的行政行为为由驳回起诉1.在“广西年龄歧视第一案”的诉讼中，一审法院亦以原告所报考的被告某厅作为录用单位未对原告作出具体行政行为，被告不适格为由驳回起诉.在山西省赵鸿亮与晋中市食品药品监督局公务员录用纠纷中，二审法院撤销了以录用单位为被告的一审法院的判决，并以晋中市食品药品监督局不具有录用决定权即被告不适格为由驳回起诉.二、招录机关的法定职权厘清招录机关的法定职权，有助于深化对招录机关用人自主权的认识，有助于理清招录机关与政府人事部门的职权关系，也有
7、助于明确招录机关和公务员主管部门相关行政行为合法性的判别标准。根据公务员法的规定，招录机关在招录公务员工作中的主要职权有如下几项职位资格条件设定权公务员法第十八条规定，各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件。这表明，具体的公务员职位的任职资格条件法定由用人机关确定。招录公务员是对特定的具体职位进行招考的，结合公务员法第二十五条规定，这就更清楚地表明，具体招录的公务员职位资格条件就是各用人机关依据公务员法第十八条确定的具体职位任职资格条件。这也就是说，确定具体职位资格条件是招录机关的法定职权而不是公务员主管部门的法
8、定职权。这并非是公务员法首创，在公务员条例中同样的职权也是赋予了招录机关而不是赋予公务员主管部门.报考资格审查权公务员法第二十七条规定，招录机关根据报考资格条件对报考申请进行审查。公务员法第二十九条还规定，招录机关对根据考试成绩确定的考察人选进行报考资格复审。此前的公务员条例对由谁负责报考资格审查的问题没有规定得如此明确，虽然按照立法语言可以推导出由招录机关负责，但是，这种推导并没有获得公务员主管部门的认同，人事部制定的国家公务员录用暂行规定规定由公务员录用主管部门和招录机关共同审查。此次公务员法明确地把报考资格审查的职权全部赋予了招录机关，各地公务员主管部门将可以不再直接参与资格审查。这使得
9、公务员主管部门更符合录用组织者和监督者的身份与职能。考察权公务员法第二十九条第一款规定，招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检。考察，在过去的公务员条例中称为考核，公务员法改称为考察，主要是从法律概念的规范性上考虑，并使之与公务员法第五章规定的公务员“考核”制度的概念相区别。在通常的含义上，考察是指对考察人选的政治思想、道德品质、工作能力以及是否有需要任职回避的情况等方面进行了解并作出评判。考察是一个主观性较大的环节，目前尚缺乏具体细化的、有刚性的规范程序和标准。体检权公务员法第二十九条规定的对考察人选的体检，在过去的公务员条例中并没有规定，人事部国家公务员录用暂
10、行规定中规定对考试合格的人员进行体检，也只是笼统地规定“ 体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”，但是没有明确规定由谁负责体检，对体检行为的性质也不明确。实际工作中，对人事部门规定体检、规定体检项目范围及合格标准的合法性颇有争议，对体检属于公务员主管部门的行为、招录机关的行为、还是体检医院的民事行为等问题的争议也时有发生。此次公务员法第二十九条在明确体检项目和标准由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定的基础上，规定明确了是招录机关对考察人选进行体检，不但理清了体检的合法性和职权主体，也将公务员主管部门从容易发生争议的繁杂的体检事务中解脱了出来。录用决定权公务
11、员法第三十条规定：招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。公示期满，中央一级招录机关将拟录用人员名单报中央公务员主管部门备案；地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批。对招录机关和公务员主管部门来说，这种备案和审批会导致“谁有录用决定权”的争议。但是对于报考人员来说，这种备案和审批属于行政机关系统内部的程序，因为公务员主管部门行使备案权和审批权的对象是录用机关而不是社会报考人员，备案和审批并不改变招录机关与报考人员之间的录用法律关系。因此，对作为行政相对人的社会报考人员来说，行使录用决定权的主体仍然是招录机关，而不是公务员主管部门
12、.任职和取消录用权公务员法第三十二条规定：新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。既然是用人单位作为招录机关为具体特定的公务员职位录用公务员，根据法律规定试用合格后，自然是招录机关对该录用人员予以任职；或者试用不合格的，由招录机关取消录用。这个规定与原先公务员条例里的规定是一样的。过去在个别公务员取消录用的纠纷中把公务员主管机关作为被告而不是把招录机关作为被告，这在行政法律的关系上是不正确的。因为公务员录用主管部门同意取消录用的批复是对招录机关作出的，不是对被取消录用的公务员作出的，取消录用须由招录机关对该公务员作出行政行为方发生效力。从上述所列的法律规定和分
13、析看，招录机关在录用公务员工作中具有广泛的自主权。当然，由于各级招录机关的录用工作人员法律素质、工作水平和道德操守参差不齐，对招录机关的招录工作进行指导和监督必不可少。这里说的指导，包括但不限于公务员法第十条规定的各级公务员主管部门对同级各机关的工作指导。这里说的监督，包括但不限于公务员法第三十条规定的招录机关提出拟录用人员名单予以公示，公示期满按规定报公务员主管部门备案或批准。三、公务员主管部门的法定职权根据公务员法规定，公务员主管部门在公务员录用工作中的职权包括录用的组织权、职位资格规定权、体检项目和标准的确定权、录用批准权、取消录用争议处理权等。录用组织权公务员法第二十二条规定：中央机关
14、及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织；地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。过去的公务员条例亦规定，中央国家行政机关国家公务员的录用考试，由国务院人事部门负责组织；地方各级国家行政机关国家公务员的录用考试，由省级人民政府人事部门负责组织。需要明确的是，组织录用也好，组织录用考试也好，公务员主管部门“组织”与公务员主管部门具体实施或为一定具体行政行为是不同层次、不同范畴的概念。这里的“组织”在汉语词汇里的含义是“安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性”。在管理学上，“组织”是一种管理职能，是
15、指把分散的人员或其他资源按照一定的目的要求以一定的秩序和相互关系连接起来而进行的一种管理活动。公务员主管部门作为组织者，是一个比招录机关更高、更上位的行为主体。招录机关是在公务员主管部门的“组织”之下具体开展录用公务员的相关工作，对作为行政相对人的报考人员为相关的具体行政行为。公务员主管部门与公务员招录机关不是并列的关系，更不是随便可以相互替代的关系。这意味着在公务员主管部门不“组织”的时候，录用机关不得自己擅自进行公务员录用考试或其他相关工作；也意味着即使公务员主管部门越位为具体行政行为的时候，也不能以此为由否定招录机关为具体行政行为的职权和相关的法律事实。在“广西年龄歧视第一案”的诉讼中，法院以公务员主管部门具有组织录用考试职权为由，认定被诉的设定和执行强制性年龄限制报考资格条件并拒绝公民报考的具体行政行为是公务员主管部门广西人事厅的行政行为，否认该被诉行政行为是招录机关广西司法厅的行政行为.这实际上就是把“组织”行为与在“组织”之下的具体实施行为混淆了。职位资格规定权公务员法第二十三条规定：报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。这是公务员法最具争议性的条款。在这里需要特别澄清。不少人，特别是从事公务员管理工作的人认为，这是法律对省级以上公务员主管部门的授权，使得他们
