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1、履行迟延的理论问题摘要履行迟延是最为常见和最为典型的债务不履行形态。文章基于广义的履行迟延的立场，剖析了履行迟延的构成要件，特别是将履行期限区分为确定期限、不确定期限和履行期限不明确三种不同类型，相应地分析我国法律的基本规则，并分析了债务履行期限与法律行为(合同)附期限的问题；文章还探讨了催告问题，履行迟延的免责问题，履行迟延后的实际履行、损害赔偿、违约金、合同解除等问题。关键词履行迟延催告履行期限迟延赔偿合同解除违约金不可抗力一、引言一个有效成立的合同就应当得到履行，这是合同神圣和合同严守原则的当然要求。合同义务如果没有得到正常的履行，可以表现为多种形态，包括不能履行、迟延履行、不完全履行、
2、拒绝履行等，本文拟就其中的迟延履行问题进行探讨。迟延履行，虽然是一种最为常见的和最为典型的合同债务不履行的形态，但相关的理论问题目前还并不能说已经完全清楚，其中包括迟延履行的构成要件是否要求债务人具有过错?是否要求债务人不具有正当事由?迟延履行与履行期限的关系如何?迟延履行的构成与催告的关系如何?迟延履行与合同解除、强制履行、损害赔偿、违约金等的关系，等等。以下分别探讨，就教于学界前辈及同仁。二、履行迟延的意义与要件履行迟延，又称债务人迟延或逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。1构成履行迟延，一是须有有效的债务存在；二是能够履行；三是债务履行期的徒过而债务人未履行
3、；四是债务人未履行不具有正当事由。(一)有效债务存在这是构成履行迟延的基本前提，这样，附有生效条件的合同，在条件成就前，并不发生有效的债权债务关系，自然不存在合同履行迟延的问题。只要有债务存在，其债权的种类如何，则非所问。物权的请求权，虽非债权，也可以准用关于债权的规定，故可以准用关于迟延的规定。但不完全债务，不适用关于迟延的规定。(二)债务能够履行如果债的标的自始就不可能作出，属于自始不能问题，学者通说上以之为债务无效的事由；如果在债务履行期内，出现履行不能，属于嗣后不能问题，或依风险负担规则处理，或依债务不履行(违约)规则处理，均不发生履行迟延问题。履行期内债务尚属可能，履行期过后，债务始
4、沦为履行不能时，仍不妨作为履行迟延对待，尽管具体的处理上可能需要适用履行不能的相关规则；这样，诸如不作为债务以及严格的定期行为，履行期过后即沦为履行不能的场合，学说上依然以之为履行迟延。(注：参见(日)我妻荣着：新订债权总论，岩波书店，1964年版，第102页。我国学者史尚宽认为，履行迟延以给付的提出有延展为必要，从而不单在清偿期，在其后的延展期内如发生不能履行，则不能称为履行迟延；故须有“迟”与“延”的结合，始可构成履行迟延的概念。参见其着债法总论，中国政法大学出版社，2000年版，第393页。此种观点为德国的多数说法，不过，我妻荣先生认为，以上两类见解在实际上的结果并无多大差异。履行期内及
5、履行期后，债务履行均属可能的，自然可以构成履行迟延。(三)债务履行期的徒过而债务人未履行履行迟延的发生虽以履行期的到来为必要，仅有履行期的到来，并非必然发生履行迟延，具体地还要区分履行期的种类分别判断。另外，债务的履行期限与作为法律行为效力之附款的期限的关系，在学说上不无分歧意见。(注：日本民法典第135条第1项规定，法律行为附始期时，在期限届至前，不得请求其法律行为的履行。是以日本学者对于此两类期限，多不加特别的区分，往往民法总则的“条件与期限”部分同时论及债务的履行期限。参见(日)我妻荣着：新订民法总则，岩波书店，1998年第37刷，第418420页；(日)四宫和夫、能见善久着：民法总则第
6、五版增补版，弘文堂，2001年第3刷，第321322页。德国学者弗卢梅认为，区分附延缓期限的债权与未届清偿期的债权对法律适用没有什么意义，而另外一些德国学者如梅迪库斯和拉伦茨，则认为两者之间确实存在着区别，尚未到期的债权在清偿期前是可以履行的，且不因此构成不当得利，不得请求返还。参见梅迪库斯着：德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2001年第2版，第637638页；同旨参见王泽鉴着：民法总则增订版，中国政法大学出版社，2001年版，第438页；我国学者梁慧星先生亦主张，应当区分决定法律行为效力的期限与法律行为的履行期限，参见其着：民法总论，法律出版社，2001年第2版，第209页。)本文以为，
7、二者虽非同一概念，但并非没有任何联系。如果当事人约定了合同的生效期限，自期限届至时合同生效(中华人民共和国合同法第46条，以下简称合同法)，原则上债权人可自此时请求履行，至于合同的成立，通常则是始自承诺生效时(合同法第25条)。合同既已成立，对于当事人之间的请求与被请求而言，上述两类期限，在实际效果上并无多大的差异；至于期前履行是否构成不当得利，对于两种场合，区别对待，其立法政策上究竟有无坚强的理由支持，也深值怀疑。1.确定期限如果对于债务的履行有确定的期限，比如，于2003年1月1日履行，则期限的徒过，债务人便当然地陷于履行迟延，无须另行催告，这便是所谓“期限代人催告”(diesinterp
8、ellatprohomine)的原则，是德国、日本等大陆法系国家的通行做法。(注：2002年1月1日生效的德国债务法现代化法第286条(履行迟延)第2项规定了无须催告的情形，其中包括依日历确定了履行期限，以及其他的情形。日本民法典第412条(履行期及履行迟延)第1项规定，就债务的履行有确定期限时，债务人自期限到来时起，负迟延责任。)与此不同，在法国，除当事人有特别约定或者法律有特别规定外，债权人如要通过司法上的手续强制债务人履行，原则上仅有债务的履行期到来这一事实尚未为足，亦即以“diesnoninterpellatprohomine”(期限并不代人催告)为原则。债权人如欲使债务人陷于迟延，尚
9、须事先通过法定的方式向债务人要求履行(注：即如法国民法典第1146条前段规定：“损害赔偿仅于债务人经催告履行债务时发生”。)，这种手续被称为“付迟延手续”。(注：参见(日)山口俊夫：法国债权法，东京大学出版会，1990年初版2刷，第207页。然在法国古法时代，具体地在16、17世纪时，采纳的是“期限代人催告”的原则，可是自18世纪以降，罗马法的原则成为法国法上的支配原则，并为民法典所采用。在法国法上，关于债务的“债权人往取主义”(法国民法典第1247条)原则与此具有相同的思想渊源。)我国合同法强调合同义务的全面履行(第60条第1款)，其中包括确定履行期限的即应当于期限内履行，否则，债务人即陷于
10、迟延，无待债权人另行催告，司法实践中向来也是如此。(注：参见广东省高级人民法院“和平艺术品拍卖有限公司诉李进在竞得拍卖品后以空头支票支付成交定金并不付款提货要求履约案”，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选总第23辑。案中一审广州市中级人民法院的判决，被告人超过支付期限，无须原告催告，即负有付迟延利息的义务。上诉审对此予以维持。)如果对于债务的履行期限所作的约定是一段期间，比如，到本月底之前支付或者到8月中旬之前交付，该期间的末尾始具有确定期限的意义，自不待言。债务人只要在该期间终了前履行，便不构成履行迟延。(注：合同法第138条后段：约定交付期间的，出卖人可以在该期间内的任何
11、时间交付。)该期间终了后如果债务人仍未履行，自然陷于履行迟延。容易发生疑问的是，在此履行期间内，比如5月份，债权人可否以催告履行而使债务人陷于迟延?比如于5月1日催告，限10天内履行。对此，原则上应当作否定的回答，期限通常是推定为债务人利益而定(注：参见日本民法典第136条第1项；联合国国际货物销售合同公约第33条第2项；国际商事合同通则第条第2项；欧洲合同法原则第7：102条第2项。)，我国合同法第138条后段亦可反映出相同的思想，合同明确约定期间利益是为债权人时，另当别论。对于有确定期限的债务，其履行迟延的构成存在如下例外：(1)往取债务或其他以债权人的协助为必要的债务往取债务，即由债权人
12、到债务人的住所请求债务履行的债务。依合同法第62条第3项的规定，除给付货币的债务和交付不动产的债务之外，“其他的标的，在履行义务一方所在地履行。”其他以债权人的协助为必要的债务，比如，债务人交付标的物需要债权人受领的情形。对于此类债务，即使存在确定的期限，倘若债权人没有到债务人所在地催收债务，或者债权人作出必要的协助，债务履行期限的经过并不使债务人陷于迟延。另外值得注意的是，由于合同法第62条第3项采取了债务的“债权人往取主义”原则，就必然使得“期限代人催告”原则在我国的适用大打折扣。(2)票据债权的行使票据法上票据债权人行使票据债权只有一种法定的方式，即向债务人“提示”票据。持票人对票据债务
13、人行使票据权利，应当在票据当事人的营业场所或其住所进行(中华人民共和国票据法第16条)。债权到期而债权人不提示，不生债务人迟延问题。2.不确定期限不确定期限，比如约定某人死亡之日给付某物，人之死亡属于确定会发生的事件，惟其发生的具体时间不确定而已。此种情形尚不属于下述履行期限不明确。如果不确定期限表现为一种附生效期限的合同，比如某人的死亡之日，便是合同生效的时间，假如未另外约定债务履行的时间，则按照下述履行期限不明确的情况处理。如果另外约定了债务履行的时间，则按照上述有确定期限的规则处理。债务人确实不知且也不应知所附期限到来的，应当认为债权人依诚信原则有一种告知义务，此种告知义务的违反，可作为
14、一种债权人不予协助的情形对待，不发生履行迟延问题。如果债务人已知或应知期限的到来，则不论债权人是否另行通知债务人，均不影响依相关规则发生履行迟延。如果不确定期限是对于既已有效的合同债务的履行设定的，依日本民法典第412条第2项，就债务的履行有不确定期限时，债务人自其知期限到来时起，负迟延责任。依学者解释，此种场合期限的到来虽使债务已在履行期，然使债务人于不知之间即负迟延责任，并不妥当，故自债务人知期限到来时起负迟延责任。我国法欠缺明文规定，笔者认为大致可以借鉴日本民法的做法，惟应当有所修正，原则上自债权人通知或债务人知道期限到来时起，发生履行迟延；但依据诚实信用原则，债务人履行其债务需要一段合
15、理的时间(宽限期)的，可以存在例外。3.履行期限不明确如果合同未约定履行期限或约定不明，而且又无法从法律的规定、债务的性质或其他情事中确定履行期限的，“债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”(中华人民共和国民法通则第88条第2款第2项，以下简称民法通则，另外合同法第62条第4项与之相似)此处的债权人“要求债务人履行义务”，实即“催告”，尽管并未明确使用这一用语。另外，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第123条规定：“未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当
16、予以准许。”如此，催告成为此种场合使债务人负迟延责任的必要条件。(1)催告规则的问题点对于履行期限不明的情形，以债务的履行未定期限为典型，以催告的方法带动债务的履行或迟延责任的发生，当然不乏其例，惟就催告后是否应当留有一定的宽限期抑或直接发生履行迟延，存在差异。以日本民法典第412条第3项为例，就债务的履行未定期限时，债务人自受履行的请求时起，负迟延责任。其理由在于，未定期限的债务，随其发生即视为履行期到来。不过，此种立法例的不足是显而易见的，即它对于债务人比较苛刻。我国自民法通则始，确立的规则是给对方必要的准备时间，符合诚实信用原则的要求，与日本民法的规则相比，是合理的。不过，我国法的规则是否就没有可圈点之处了呢?对于我国法的规则，早就有学者提出过质疑。(注：比如已故张佩霖教授曾指出，借款合同，若期限不
