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1、 2022司法考试辅导：法律社会学（二）法学讨论中，阅历的讨论、因果关系的讨论特别重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的讲解上。比方说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗？假如说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢？明显，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的讨论，应当剔除概念的东西，应当观看一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观看到的现象。（比方男女谁比拟心软，“心软”这个比拟抽象的概念就可以变得特别阅历化，支持女性比拟心软的人会举出许多有关女性心软的实例，比方女性关怀人，观察别人的哀痛会表示怜悯
2、，等等。又如“这个人太坏”，为什么？确定有一些事实让你这么认定。又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推想出来的。所以，在*幼女的罪名上，好像就不应当太过强调什么是否明知十四岁。）我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位特别重要的思想家，对法律与社会的关系提出了特别重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（肯定理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的讨论印证。马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断进展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的冲突运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一
3、局部而发挥作用的，经济根底与上层建筑具有同构性。 法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。（不要否认这一点，正由于我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。）社会存在打算社会意识（正由于生活条件允许了，才会有爱护动物的善举。 我们无法想象一个饥寒交迫的农夫会参与什么爱护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简洁的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、简单相互包庇，跟当时国家力气弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去讨论）。我们讨论任何社会的法律问题，都要结合当时的生产
4、方式、政治构造等综合考察分析。（以后的构造主义、功能主义、及谱系学的讨论中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放到社会构造中讨论而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依靠”，正是马克思的所说的：人是制造历史，但他是在肯定的历史条件下制造历史。）运阶级分析、利益群体的分析。（“是我们制止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？）马克思对资本主义自由公平原则的解释为什么自由公平成为市场经济社会的核心原则？很多人认为是人类理性的突然发觉；马克思对此作出了分析。马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保
5、障交易的正常进展。所以，意思自治受到了特殊的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是公平的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，由于交换而发生联系。？恩格斯从阅历的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品全部者的流淌不受限制，也要求他所承受的法律在各地应当是大致一样的，即公平的。要求资本主义法律的一样，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤*的利益、金钱关系）。在这种状况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开头强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或缘由）。资本主义原则和资本主义生产方式必定强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济根底和上层建筑的同构性。（可以看到打算经济的组织形式与打算经济的意识形态相联系。）但马克思并没有停留在这一步（否则只是为资本主义唱赞歌）。马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必定不行能是真正公平的，它源于经济上的不公平。资本主义只有制造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能连续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必定的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正值性的。
