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1、罢工合法性法律去年五月17日，广东南海本田汽车零部件制造有限公司的工人由于不满公司的薪资待遇而举行罢工。6月4日，劳资双方通过谈判签署了提高工人工资待遇的集体合同。持续了半月之久的罢工宣告结束。南海本田的集体争议事件，是中国劳动关系发展中的一个标志性事件。这一事件尽管经过调解与谈判得到解决，但这一事件中所呈现出的一系列有关劳资集体争议规制的相关法律问题，特别是罢工的合法性问题，却需要我们作更深入的理论思考。一、关于罢工的合法性的一般性分析以南海本田罢工为代表的罢工潮，引发了社会的关注与评论。一个基本的问题，就是罢工究竟是否合法？有人提出：罢工“是通过占着位置不工作的方式谈判从而进行集体敲竹杠的
2、卡特尔行为。”1，还有人提出：本田罢工事件是“一次得到褒奖的集体违法行为”。2这些议论是否有所道理，我们来作一分析。首先，需要梳理一下罢工和罢工权的历史演变过程。关于罢工的概念界定，按照市场经济国家比较认可的权威辞书牛津法律大词典的解释，罢工，“通常是指某个雇主的全体雇员或相当大一部分同时一致地停止工作。罢工一般发生于劳资纠纷。”3概括而言，所谓罢工是指一定数量的劳动者为改善劳动待遇而在工作场所集体停止工作的行为。4关于罢工的概念由以下要点组成：罢工是劳资纠纷的结果；罢工是为了改善劳工待遇；罢工发生在工作场所；罢工是集体停止工作。在资本原始积累时期，工人的罢工是被视为普通法上的刑事共谋而归为犯
3、罪。作为一种违法犯罪行为，罢工作为一种共谋行为，与卡特尔作为一种正式的串谋行为具有类似之处。但区别在于，资本形成的卡特尔是为了垄断市场，获取高额利润。而工人的罢工及其组织，则是为了争取自己的生存权。很显然，这是性质完全不同的两类行为。在资本主义生产方式尚未稳固的时期，各国政府都使用刑事手段来对付工人组织和工人罢工的。此类著名的法律有英国的结社禁止法、法国的霞不列法。中国北洋政府1912年颁发的中华民国暂行新刑律规定“同盟罢工者，首谋者处四年以下徒刑、拘役或三百元以下罚金，其余处拘役或三十元以下罚金”。5在劳工运动的压力和社会权力不断提高的背景下，工人罢工逐渐被法律所认可并成为工人对抗资本的一项
4、权利。先是，罢工不被作为刑事犯罪，但仍然被认为是民事侵权。19世纪下半期，在美国各州法院不再用刑事共谋罪指控劳工罢工，民事禁令被法院普遍用来对抗有组织劳工的各种利益诉求活动。这种禁令依据的是普通法上的“明显的侵权行为”原则：即故意施加于一方当事人的经济损害是一种侵权行为。6尽管如此，关于罢工的法律限制显然还是被改善，工人的罢工权利在一定程度上被认可，不过这一权利仅仅是作为一种自由权，即工人有工作的权利也有不工作的权利。但这一权利的行使不得妨害雇主的自由，除非提出试图终止雇用合同的通知，否则罢工即是违反合同。罢工作为自由权，在法律上获得了刑事豁免，但仍然没有免除民事责任。直到二十世纪以后，罢工权
5、方获得了有效的法律保障，即合法罢工享有刑事和民事责任豁免权。罢工权不仅仅是自由权，而且逐步成为国际社会公认的一项基本人权。国际劳工组织所通过的国际劳工公约中，尽管没有专门的罢工权公约，但第98号国际劳工公约中关于组织权利和集体谈判权利的规定，已经隐含着罢工的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中，罢工权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中，涉及罢工权的案件属于最常见的案件之列。7负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为：在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行动属于第87号国际劳工公约规定的工人组织的权
6、利。8经济、社会和文化权利国际公约规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”9罢工权作为基本人权其性质在于这一权利体现和保障人们的生存权。罢工权与团结权、谈判权所构成的“劳工三权”，是生存权的重要构成。10与其他一般权利相比较，基本人权具有优先地位。这是因为基本人权在所有人权中占据主导地位，“基本人权是其他人权产生的一个逻辑上的预先假定”。11是推导其他人权的人权，因此在逻辑上和事实上处于优先地位。从资本权利保护角度而言，工人罢工的权利是与资本财产的权利具有内在的冲突性。然而，生存权优位原则，保障罢工的合法性和优先行使的地位。这种优先地位，集中表现于罢工权的刑事免责和民事免责。所
7、谓刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法行使这一权利便不承担任何刑事上之责任。就其一般的法律性质而言，罢工权作为公民权或人权的内容之一，这一权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民主国家是一项宪法权利，这一权利是公民自由权的构成，所以罢工权又称之为罢工自由权。罢工作为宪法上的自由权，意义主要在于劳动者的罢工行为不由国家或其他公共团体滥为禁止或限制。12罢工权的刑事免责，主要是对于国家而言，即合法罢工，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。以危害社会治安或妨害社会经济秩序罪惩治罢工行为，是市场经济早期资本政府压制工人的基本手段，也
8、是罢工立法过程中最早被法治国家所废弃的做法，而今，在全球范围内只有极少数封建专制或军事独裁的国家还沿袭着这种处理罢工的方法。民事免责是指合法罢工不承担罢工给雇主所造成的经济损失。在罢工期间，劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行，必然会给雇主造成一定的经济损失。在罢工权立法之前，劳动者对于罢工行为给雇主造成的损失是要负赔偿责任的。但罢工作为合法行为以后，劳动者能够以罢工权这一具有公权性质的权利，来对抗雇主，故私法上不负责任，即劳动者可利用罢工权为依据而不履行具有私法性质的劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定：“因同盟罢工或其他对抗性行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工
9、会或者工会会员赔偿。”13罢工权所以具有这种民事免责效力，原因有二：其一，与基本劳动权的其他权利如团结权和集体谈判权一样，罢工权的诉求对象并不是只限定为国家，而具有第三人效力，即在劳资私人间也有法律保障效力。法律承认工会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关于侵害行为的权利。14其二，由于罢工权自身的特点，即这一权利的存在是为了限制资本权利，以实现劳资间权利对等并形成真正平等的契约关系，工人的罢工和国家社会立法的努力方向一致，故予以保护。15综上所述，由于罢工和罢工权的法律性质所决定，从单纯的民事法律的角度而言，罢工还不仅是“占着位置不工作”，而且可形成对于雇主利益的侵害。然而，由于
10、罢工权的基本人权的性质，以及对于这一权利法律保障的刑事免责和民事免责，使得在权利冲突的情况下，这一权利具有优先行使的地位。而罢工权作为劳动者权利，就其特定的法律性质而言，还属于兼具公权与私权的特点于一身的社会权的范畴。这一权利所体现的更是与所有权相对应的劳动者的生存权，而“生存权优位”作为当代法制社会的一个基本原则，更要保证罢工权的行使。很显然，如果以原始积累时期的雇主眼光来评价罢工及罢工权利，似乎有些过于落伍。而如果以单纯的民事关系甚至个别劳动关系来评价这种集体争议关系，恐怕也是不得要领。二、关于中国罢工的合法性的具体分析在对于罢工和罢工权进行了一般性分析的基础上，我们来分析中国的罢工合法性
11、问题。关于中国的罢工的合法性问题，需要具体分析中国罢工立法的特点及其相关法律规定。国际社会关于罢工立法的形式，大致有三种类型：一种是直接在宪法中规定罢工权为公民的基本权利，如日本、韩国；16一种是在劳动法律中规定罢工权并具体予以规制，如法国、美国；17以上两种都属于积极立法方式，再一种是消极立法，如英国，成文法只是规定了工人的团结权和谈判权，对于罢工权则主要通过判例来对于罢工予以规制。但这种分类并非绝对，各类立法行使之间并不排斥，许多国家的罢工立法涉及多种立法类型。我国的罢工立法也涉及多种立法类型。我国目前的法律没有关于公民享有罢工权的明确规定，但我国法律从来也没有关于禁止罢工的规定。依照基本
12、的法理规则“法无禁止即许可”，对于公民而言，只要法律没有明文禁止，便是可以作为的。所以，首先需要明确的是：中国没有禁止罢工的法律规定，所以在中国罢工并不违法。或者说，中国没有罢工罪。18在建国后的四部宪法中，关于罢工权的规定是有变化的。1954年宪法关于公民的权利中没有罢工的规定。1975年宪法规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。191978年宪法也规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利。”201982年通过的新宪法中，则取消了“罢工自由”的规定。211982年宪法取消罢工，有者当时特定的政治
13、背景，但这并不表明政府禁止罢工。22即使是在宪法没有规定罢工权的情况下，党和政府对于罢工的行为也是认可的。1954年宪法期间，中共中央在1957年发出的关于处理罢工罢课问题的指示中，对于罢工问题明确规定为：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。”这样的一种态度，不仅体现了当时的中国共产党对于工人群众的信任，而且也表明了党在处理罢工问题上的自信心。而且，需要提出的是，2001年2月，全国人大常委会批准了经济、社会及文化权利公约。这一公约的第八条第一款项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”在中
14、国批准这一公约同时发表的声明中，并没有对这一内容做作出保留或者其他特别的说明。尽管这一国际法的规定要在中国具有国内法的效力，还需要通过国内罢工立法的形式来实现，但“有权罢工”这一国际法律原则，则是中国政府所明确认可的。由于这一公约的可诉性问题在国际法学界一直存在着争议，其法律条文也无法在我国直接适用。但如果因此而得出罢工在中国违法的结论，则是有意无意为中国政府在国际政治中抹黑，致中国政府在国际社会中处于难堪境地。中国政府对于“有权罢工”的认可，更直接表现在中国现行的成文法中。对于工人的罢工权问题，也有相应的规定。2001年工会法更对于1992年工会法中关于停工怠工的规定进行了修改，其背景与人大
15、批准经济、社会及文化权利公约直接相关。修改后的改法第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”尽管这一规定使用的是“停工”的概念，但在实质意义上，“停工”与“罢工”具有同等含义。这一法条共有三层意思，停工怠工事件发生后，首先，工会“应当”代表职工与企业协商，反映职工意见要求；其次，企业“应当”解决工人的合理要求；再次，工会协助做好工作，尽快恢复生产秩序。从法律解释学的意义上分析，可以得出两个结论：其
16、一，该规定虽然没有明确规定工人享有罢工权，但处理罢工事件是以工人具有罢工的权利作为前提条件的。但这一前提在该法条中是以隐含的方式体现的。从条文表述的逻辑关系来看，发生罢工后首先“应当”解决的，是工会代表职工反映职工要求，其次“应当”解决的是企业解决工人的合理要求，再次才是尽快恢复生产秩序。很显然，这两个“应当”的前提是工人的罢工合法。因为没有这一前提，法律不会要求工会“应当”代表工人提出要求，更不会要求企业“应当”解决工人合理要求，而只能是具体规定如何来处理和惩治罢工工人。其二，解决罢工问题并实现复工，是以解决工人的“合理要求”作为前提条件的。这不仅从法律行文的顺序和逻辑关系可以看出，而且该规定的重心也在强调“两个应当”。这种表述方式旨
