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1、论资源节约的法治期待李建科【摘要】资源的希缺性和人类社会发展之间的矛盾向人类提出了一个共同的课题，那就是资源节约，使资源与人、自然与人和谐。而面对当代社会的发展，这种期待则是市场经济的资源节约的法治，其在实质上则是人文性和经济性基础上的人文理性和经济理性、效用和效益最大化的法治诉求和塑构。引言长期以来，人们多以为我国“地大物博”，其实，若以人均拥有量来衡量，我国却是能源资源的贫瘠国。例如世界人均耕地为0.16公顷，我国人均耕地仅0.08公顷，只及世界平均水平的一半，我国人均水资源也仅占世界的32%，人均矿产资源为47%、能源资源为39%、森林面积为14%。尽管这些年我国经济一直在高速增长，但今
2、日的中国也是世界名列前茅的贫水国、贫油国和资源贫瘠国。毋庸置疑，资源与能源的短缺已成为我国“可持续发展”的关键瓶颈。据有关资料统计：我国目前能耗物耗高、污染排放强度大的现象已是非常触目惊心。我国单位产值能耗比世界平均水平要高2.4倍，是德国的5倍、印度的1.6倍;我国每万美元产值消耗的铜、铝、铅是日本的7倍、美国的6倍、印度的3倍;我国单位GDP二氧化硫排放量达到日本的68倍、德国的26倍、美国的6倍。显而易见，我们拿到手的每一笔收入背后，比起发达国家的人来说，有多得多的资源消耗和环境污染。 1 而就我国而言，一方面，我国产业结构的不合理带来了能源、资源的不合理过分消耗和环境污染、生态破坏的加
3、剧，使资源短缺、环境恶化成为我国经济社会发展的重要瓶颈;另一方面，产业结构的合理化和高级化则会带来能源、资源的节约和污染减少。因此，节约资源，实现经济的可持续发展，以资源的高效利用和循环利用为核心，已成为当代的现实性和紧迫性的课题。可见，资源问题不仅仅是资源本身问题，而是一个经济发展的首要问题和生态保护的关键问题，是一个社会发展的问题，是人与自然如何和谐发展、如何推动人类经济社会全面进步的问题。资源问题也不仅是国内的问题，还是国际问题，涉及国家的稳定和安全，也是国家核心利益的组成部分。正是因为如此，资源节约也就成当代国内外关注的课题。一 资源节约的当代课题世界上的任何事物都是因时、事而产生的，
4、而且其发展必须适合并适应他依托的土壤，资源节约也不例外，当代社会的主题是市场经济、法治经济。所以，资源节约在当代就是市场经济的资源节约，法治化的资源节约，而且也只有这样才能实现真正的资源节约。归结为一句话：节约资源必须实现法治，资源节约必须法治化的。什么是法治?可以想象，如果讨论的是传统中国的“法治”，法家的“法治”，那么在中国法律思想史的长河中可以信手拈来，但对于解决现实问题并没有太大意义。因此，这里是现代的、当代的法治，因而也只需定义出现、当代法治概念。现当代法治观念主要规范了权力与法的关系，它包括：1.整个社会崇尚法律绝对权威，法律得到普遍的尊重和遵守;2. 充分保护个人权利，抑制对抗国
5、家权力，不允许有个人权威产生;3.有较完善的司法机制来保障法律的正常运作。 2由是观之，资源节约最终需要权利和权力来确认、规范和保障，需要完整严密的法律体系来实现。而就我国实际而言，必须立足本土化资源构建中国资源节约的法治期待。本土资源的字面意义应是“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源”。而法的本土资源，一般认为就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例，并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源。这个定义似乎告诉我们，本土资源完全土生土长的，完全发源于本国传统。法的本土资源也只能从完全脱胎于本国法律传统中寻找。 3何勤华先生在外国
6、法与中国法20世纪中国一直外国法反思中又给了本土资源另一种描述，“本土资源不是绝对的，而是一种相对的概念，它不是静止的，而是处在不断发展变化的过程之中。在这一过程中，有些本土资源因不符合社会的新的发展而消亡了，有些本土资源适应社会新的生产力的发展、经济关系的发展而产生了。”一种文化不可能完全独立生长而完全不受外来影响。因而，法的本土资源有两种存在形式：一是发源自本国内的习惯、观念、制度等，另一种就是经过本土化过程而与本国传统法律相融合的，已经深入人心不可或缺的外来移植的法律。 因此，“法治”与“本土资源”合并而来的“法治的本土资源”则要求探寻体现现当代法治精神的仍有现实价值的本土资源。也正是这
7、样，资源节约的法治期待也必须立足于中国及各地的“法治的本土资源”。二 资源节约法治现状的梳理与检讨完美的基点与轮廓、松散的体系与机制一个本土的法治资源的思考，是构建中国节约资源的法治期待的前提和基础，也是这种期待能够成为“参天大树”的土壤。所以，中国各种资源的确认、使用、利用首先从法律传统这里开始，而资源节约也应该从这里开始思考。在任何一个社会中，都存在大量的有限公共资源，主要包括土地、森林、水、航空运输线路、汽车运输路线及执照、无线电频率的使用、出租车牌照等在物质及经济上具有互相排斥性并且具有数量限制的领域。从当代民主法治的理念和思维考之，这些资源一般掌握在代表人民的国家手中，并通过拥有行政
8、权力的行政机关而实施与实现他们的效用，产生最大的效益。可是，基于权力易于滥用性和异化现象的普遍存在，如何解决和合理规制行政机关的分配公共资源的权力，就成为构建法治与诚信政府的应有内容。从某种意义上而言，建立起合理科学的控制与规范行政机关的有限公共资源的分配权力，是构建法治与诚信政府的重要内容。在我国的法律制度中，已经具有了大量的关于有限公共资源分配的制度性规定，这些规定也是我国预防腐败的制度性防线。这些制度首先通过宪法来确认、分配和配置作基本的划分和界定，然后通过其他具体的法律部门来具体实现，包括行政法、经济法、民商法等公法和私法。而起核心和支撑作用的则主要是行政法，所以，我们主要从这个角度来
9、思考。从行政法的领域而言，已经建立起的关于有限公共资源分配的法律，主要是2004年1月1日实施的行政许可法，该法是我国解决如何规范与控制政府有限公共资源分配权力的基本法律，也是维护和谐社会的必要法律保障，其可以大大减少不必要的纷争。该法建立起了一些关于政府公共资源分配权力的规则和思路，主要有以下内容：一、公共资源配置权力有限、适度原则公共资源的分配是否是政府的独占性权力，这在理论上一直存在争议。但是，现在一般认为公共资源的分配并非是政府的独占性权力，只有在市场的手段和社会自治组织等机制无法发挥功能的情况下，政府才具有介入资源分配领域的正当理由。这种观念已经被我国的行政许可法所确立。行政许可法第
10、十二条第二项规定了针对公共资源的行政许可设定权，即“(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。这项规定确立了政府介入公共资源分配领域的法律根据。但是，结合行政许可法的其他规定，这种设定行政许可的法律规范必须是全国人大的法律、国务院的行政法规、国务院在必要情况下发布的决定、地方性法规、省级政府的政府规章。这些法律规范的设定权还必须符合与满足不同法律规范之间的效力等级关系。下位法必须在上位法规定的范围内作出具体的规定，不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。同时，行政许可法第十三条又规定，“本
11、法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(一)公民、法人或其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”从这些规定来看，我国对政府介入公共资源分配领域的态度是极其严格与审慎的，奉行的是政府分配公共资源权力有限、适度的原则。这些法律规定，分别从政府介入公共资源分配领域的法律依据、介入的方式及手段选择等方面进行了规范。行政许可法对包括公共资源配置在内的行政许可事项进行严格限制的态度，体现了建设法治政府所必备的减少规制、放松规制的理念。只对于确属政府介入的事项，政府
12、才可以设定行政许可，从而促使政府职能转换和转移，促使政府从“全能政府”向“有限政府”转换。二、公共资源配置的竞争性原则对于合法设定的公共资源配置事项，行政机关行使权力的方式，行政许可法也作了详细的规定。行政许可法第五十条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。”从这条的规定，我们可以得出政府公共资源分配的竞争性原则，也就是说行政机关在配置有限公共资源时，不得以行政机关单方面决定的方式确定公共资源的使用者，
13、更不得以秘密的方式进行，行政机关必须以招标、拍卖等公平竞争的方式作出，除非法律、行政法规另有规定。其实，有限公共资源的配置关系着公共利益的垄断性企业或特定行业的市场准入，只有通过拍卖、招标等公平竞争的方式才能避免暗箱操作，保证资源的合理配置。招标等公平竞争方式也是最能体现和满足行政活动的公开性、公平性、公正性、平等性等要求的，是防止腐败的最好利器。一些腐败案件往往都发生在行政机关拥有的配置有限公共资源的领域之中。三、公共资源配置的信赖保护原则信赖保护原则是现代行政法的一项基本原则，它是维护法律秩序安定性的必然要求。这一原则是解决行政实践中出现的一些政府机关及其工作人员办事不讲诚信，出尔反尔，反
14、复无常，常常在其作出行政行为后，无正当理由擅自变更或废止其行为等问题的。行政许可法第一次在法律上明确了信赖保护原则，其在第八条中有明确的规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”从这条规定来看，我国的行政许可信赖保护原则的含义主要有以下内容：一、行政机关的行政许可决定一经作出并合法生效，非有法定事由和依照法定程
15、序，不得擅自废止或改变。这也是政府诚信的必然要求。建设诚信政府，是建设诚信社会的关键所在;没有诚信的政府，就不会有诚信的社会。二、行政机关在特定条件下，也可以废止或变更已经生效的行政许可决定。但废止或变更的决定必须依照法定的程序，严格依法办事，不得滥用权力，恣意行政。三、如果行政机关依法变更或废止已经生效的行政许可，由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，还应当依法给予补偿。这是信赖保护原则的必然要求，也是对宪法所保护的财产权利的行政法落实制度。行政机关违法行为造成的损害，适用行政赔偿制度;行政机关合法行为造成的损害，适用的行政补偿制度。关于行政赔偿具体实施，主要规定于国家赔偿法中。行政补偿
16、在目前还缺乏明确与具体的法律规定，但是基于行政许可法第八条的规定，行政许可领域的行政补偿制度的建立和完善，已经是行政机关的法定义务与职责了。补偿的标准也必须是合理的标准，与公民、法人或者其他组织的损害相适应，与公民、法人或其他组织的信赖利益相一致。补偿的范围既包括现实损害，也应当包括合理的具有必然性的预期所得。从以上对行政法在资源问题的法律规定可以看出，我国关于资源的基本规定是符合和适合国际的发展潮流和中国的现实要求的，但缺乏的是严密的法律实现体系和机制。即，总体而言，是完美的基点与轮廓、松散的体系与机制。而实质上，最重要和核心的是法所成载的人文和经济理性与我国的现实发展的现状并非完全吻合。所以，资源节约的法治期待实质最终是人文和经济理性的期待。三 资源节约的法治期待人文和经济理性的期待法治的含义为法律的规制，法律的统治，最早的含
