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1、论民法上土地与建筑物的关系 作者：曾大鹏 南京大学法律评论202X年05期 一、引言：理论分歧与问题还原 土地与建筑物的关系,为各国民法尤其是物权法所不容回避的重点问题。但是，学者们在分析域外立法例之时,存在类型化的差异,而对我国自身的立法选择，也是见仁见智。 首先是二分模式,其中尚有不少分歧观点。第一种观点认为，在土地与建筑物的相互关系上,存在两种立法例:一是一元主义，即建筑物是土地的重要组成部分，建筑物本身不是独立的物。如德国和瑞士,它们是直接继承罗马法的结果,但此种立法例之下有较多的例外。二是二元主义,即土地及其上之建筑物都是独立存在的不动产。法国、日本、我国大陆和台湾地区采此立法例。第
2、二种观点区分了“附合”理论下的土地观和土地与建筑物分立架构下的土地观。此观点明确指出,德国虽采“附合”理论下的土地观,但地上权和住宅所有权之规定是例外。第三种观点则采用结合主义和分别主义的分类。与众不同的是,此观点认为中国台湾地区的民法采结合主义。第四种观点作出了吸收主义和分离主义的划分。此观点的独特之处在于,认为在吸收主义模式下,房屋是土地的重要组成部分,或者是地上权的组成部分,如罗马法和德国法。 其次是三分模式,认为在大陆法系的物权法上,土地所有权、地上权和建筑物所有权之间的关系可归为三类：一是土地所有权与建筑物所有权不可分离。比如依罗马法的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应属于
3、土地所有权人。二是土地所有权与建筑物所有权可以分离，但非土地所有人的建筑物所有权须与地上权不可分离。如德国民法典第94条原则上接受了罗马的附合原则，但1919年的地上权条例则强化了地上权的地位,建筑物不再是土地的附属，而是地上权的附属。三是土地所有权可与建筑物所有权相分离,并且建筑物所有权既可以地上权为基础,亦可以土地租赁权为基础,如日本。 再次是四分模式，认为从世界上来讲,土地与建筑物之间的关系有四种不同的模式：一是罗马法中土地绝对吸附建筑物的立法体例，此即为土地物权的一元主义结构。二是土地与地上物并列的立法体例。正是地上权这一制度的设计,导致了土地物权的二元主义结构,如我国台湾地区“民法”
4、第76条。三是“地随房走”的立法体例,此为前苏联和我国过去的做法。四是“地房同时走”的立法体例，这是我国现在的立法体例，其基本特点是地与房依法必须同时进入交易机制。 在对上述观点进行分析之前，有必要阐明这里所讨论问题的实质及其讨论方法。对于物而言，其体现为归属和利用两个方面。在大陆法系的民法上，归属的概念表达即为所有权，利用的表现方式包括物权法上的利用和债权法上的利用,而物权法上的利用又包括设定用益物权和设定担保物权，故利用的概念表达则为地上权、地役权、抵押权、租赁权等。上述概念的层次是清晰的虽然其概念内涵因物权债权化和债权物权化而出现了叠影之处，致使不少学者对物权和债权的区隔功能及其所肩负的
5、体系化功能产生怀疑因此，在传统的大陆法系民法的观察视角之下，为避免把抽象的讨论沦为空洞的臆断,“土地与建筑物的关系如何。”这一稍具抽象性的问题，可以还原为更为具体的问题，即存在于土地或建筑物之上的所有权、地上权、地役权、抵押权、租赁权等民事权利产生、变更或消灭之时,相应地，该土地上的建筑物或该建筑物所附着的土地上之民事权利会发生何种变化。通过这种抽象到具体的转化或还原，实际上揭示了“土地与建筑物的关系”的实质，也表明了讨论方法的逻辑起点是形而下的,形而上的概括性表达只是这种逻辑论证的结果或结论。 在具体讨论的场合，还需说明的是。第一，对国外立法体例的描述要合乎实际,尤其是法条例证应全面、客观，
6、并从发展和辩证的眼光来观察一般原则与特殊规定、静态归属规则与动态交易规则的差异。第二，虽然土地与建筑物的关系不等于土地与房屋或地产与房产的关系，但房屋是建筑物的典型,所以暂且忽略“地随房走”、“房随地走”或“房地同走”对土地与建筑物之关系概括的不准确性,并在下文中仍加沿用。第三，前述二分模式中的一元二元主义、附合分立土地观、结合分别主义、吸收/分离主义,它们的抽象含义基本相同，只是所涉外延略有不同。故下文也沿用一元二元主义此种我国学界最常用的概括。并且,笔者只在“个案的”情形下使用这一组概括性术语,而不用它们来描述某国“整体的”立法。 二、罗马法上添附原则的整体图景 综观上述诸种模式,虽然相互
7、之间差异不小，甚至截然相反，但对罗马法上土地与建筑物之间关系的认识却是一致的。学者们都认为罗马法上的建筑物是土地的一部分，采用的是一元主义模式,并且公认这种模式的理论基础是附合原则或添附原则。 罗马所有权的典型规范是如下原则。“根据自然法，地面上的物品添附于地皮”，或者说“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物添附于地皮”。地皮的所有权与该地皮上建筑物的所有权的不可分离性，曾由十二铜表法明确规定。据此，在任何情况下均不得要求将已并入建筑物之中的材料分离出来,或者强迫任何人拆除建筑物。当时的法学理论也主张，在材料并入建筑物期间，“返还所有物之诉”中止。因此，添附原则“是一项绝对的原则,是罗马人
8、思想中的所有权实质所具有的,而不是像我们今天只是一种推定”。（) 但上述认识只是在添附制度发展的第一阶段或第一种形式之中才成立。换言之,在添附制度发展的第二阶段和第二种形式中，以及在其他民法制度中，添附原则的绝对性也就丧失了。 在罗马法中,添附有两个阶段或两种形式之分。如果两个物的混合在社会意识中是有机的或者该整体构成一个简单体，以致两个物再也不可能相互分离，那么取得就是彻底的;如果物的并合是机械的而且整体是个复合体,那么原附属物所有者对于已成为整体组成部分的附属物，可以通过“出示之诉”或“返还所有物之诉”要求将它从整体中分割出来，即这种取得是可解除的。“优士丁尼追随普罗库勒派法学家的观点，承
9、认在不对建筑构成毁坏的情况下，可以在返还物品之前将材料从所有主那里去除掉，而且在偶然出现分离的情况下，允许对恶意的建筑者提出返还所有物之诉。一旦添附材料之诉被提起,当以任何方式发生分离时，就再无权提起返还所有物之诉。”(12)上述去除添附的权利，即“去除权”,善意占有者和恶意占有者均享有,如果这样做不会对物造成损害的话,除非所有主主动按照占有者本能获得的价金买下添附物。(3) 添附原则是罗马市民法中的重要原则，但是，“自公元前3世纪末时起,人们感觉到有必要使得土地所有权人以外的人能够取得在土地上营造地上物并对它进行享用的权利,或者更简单些，取得对已存在的地上物的享用权。”（14）虽然最初地上权
10、是债权性质的，但它逐渐发展为具有支配权性质的物权；虽然最初土地所有权人才是土地上的建筑物的所有人，但地上权人所享有的诸项权能实际上掏空了土地所有人的所有权，地上权人对建筑物的所有权逐渐得到认可。“事实上，即使是在承认土地所有人亦是其上建筑物的所有人之原则的地方,该原则也仅仅是作为一项推定而起作用的。作为例外,可以产生地上权或是独立于土地所有权的作物和建筑物的所有权。”（15）地上权的法制发展史表明,它正是为了克服添附原则的弊端,满足人们对建筑物的所有和利用而作出的制度设计。逸出作为所有权的原始取得方式之添附的知识领域或讨论空间,而行进到其他的民法制度,如地上权制度，可以发现,添附原则就不是绝对
11、有效的，土地吸附建筑物的结论就要被颠覆。 后世民法基本上都完整地继受了罗马法中的添附制度，但忽视添附原则的例外，认为土地和建筑物的关系为一元主义,则显片面。而对添附原则置之不理、熟视无睹,断定土地和建筑物的关系为二元主义,也是对民法原理的肢解。 三、近现代范式民法中存在一元主义与二元主义的分野吗。 (一）德国和瑞士的立法是绝对的一元主义吗。 上述二分模式的第一种观点认为德国和瑞士采一元主义,第二种观点将德国地上权和住宅所有权的规定视为添附原则的例外，第四种观点则认为地上权制度亦是添附原则的体现,而与三分模式直接把德国地上权制度作为独立的模式迥然不同。 德国民法典第3条规定：“凡物的成份,不毁坏
12、或在本质上改变其中任何一个成份就不能互相分离的(重要成份),不得为特别权利的客体。”第94条规定:“定着于土地和地面的物特别是建筑物,以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成份。”“为建造建筑物而加进去的物，属于建筑物的重要成份。”但仅此就认定德国采一元主义,显然过于仓促。因为,德国民法典第95条限制了不动产成分的范围,该条规定下列三种物不属于不动产成分:(1）仅仅为临时的目的而附着于土地和地面的物;(2)因他人土地的权利的行使而由权利人附着于土地的建筑物或其他工作物；（3)仅仅为临时的目的而加进建筑物中去的物。其中(1）、（3)，可以是使用租赁的承租人和收益租赁的承租人在享有占有权期
13、间所修建的建筑物或附合物。(）则主要涉及基于役权（大多是依第1018条及以下条款设定的地役权)设置的能源供应管线、输油管道、煤气输送管道以及高压电线杆等,这些东西属于能源设备的经营者所有。（16)卡尔拉伦茨认为此种情形下的权利还可能是地上权、用益权或役权;（1）我国学者陈卫佐则认为德国民法典第92条的越界建筑权也有可能。（18）这些成份的效力尽管在外表上就像重要成分,但其所有人的利益又优先于土地所有权人的利益，称之为“表见成份”,所表达的意思即为:它们在物理或空间上虽然紧密地附着于土地,但在法律上是独立的。(19）更确切而言,“一个物是属于独立的物还是属于非独立物,不是一个以眼睛来决定的问题，
14、它是一个涉及法律判断的问题;后者还包括第95条的有关规定。”()正是由于德国民法典第5条对第3、94条起着重要的限制性或否定性作用，故德国的立法从来就不是绝对的一元主义。 诚然,“德国民法在土地物权与建筑物物权关系上的立法说明,当社会经济处于农业社会时，土地利用关系比较简单,故立法很容易采纳土地吸附建筑物的原则。但是在进入工业社会之后，一般立法就会转而采纳土地与建筑物各自独立的原则。这一点在德国民法的发展历史中得到了证实”。(21)不过,以德国191年地上权条例和15年住宅所有权法来证明德国已经由原来的一元主义改而采用二元主义也是有问题的。因为德国民法典第3、94条和第5条是同时存在的，只有结
15、合这三个条文一起来观察,才能得出德国民法上土地与建筑物之间关系的正确认识。换言之,我们不能完全以历时性的眼光来看待德国民法典第93、9条和第5条之间的关系,还必须注意到它们之间的共时性关系。作为对德国民法典的补充，虽然地上权和住宅所有权（即居住所有权或公寓套房所有权)这两项权利在实践中十分受欢迎,并得到了广泛的采用，特别是在第二次世界大战后的城市地区,它们对重新调整住房供应做出了贡献，使人们能够更加方便地取得自己的住房，(22)但是,与其将地上权条例和住宅所有权法看成是对民法典第93、94条的背离，还不如看作是对第95条的“补充”和“发展”，并且这种二元化的态势只是局部性的量变而非根本上的质变。从这种思维逻辑来理解，那么,德国土地与建筑物之间的关系,就既不是一元主义（只看到了第93、94条)，也不是二元主义（只看到了第5条），遑论从一元主义到二元主义的立场之转变(忽视了在地上权条例和住宅所有权法颁行前后,第5条的否定性作用“始终”存在），而必须要有全面的、新的概括。 瑞士民法典第642条与德国民法典第93条极其类似，（23）但其还不足以清晰、完整地展示出瑞士法上土地与建筑物之间的关系，这与不能仅用德国民法典第条来表明其属于一元主义是同一个道理。而瑞士民法典第67条第2款规定:“除法律保留的限制以外，土地所有权及于全部建筑物、植物及泉水。”这个条款的除书则足以说明瑞士非
